某某与富士通将军中央空调（无锡）有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏02民终4684号

上诉人（一审被告）：***，男，1980年10月8日生，汉族，住无锡市梁溪区。

委托诉讼代理人：陈太贵、周枫毓，北京大成（无锡）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：富士通将军中央空调（无锡）有限公司，住所地无锡市新吴区漓江路10号。

法定代表人：横山弘之，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马克文，江苏文方律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人富士通将军中央空调（无锡）有限公司（以下简称富士通公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214第7804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决中第1、2、5项判决，依法改判富士通公司支付违法解除劳动赔偿金195199.92元、2017年5月应发工资5389.31元。事实和理由：1.公司提供的证据不能证明调岗的事实。根据其提供的2017年1至4月工资发放证明，公司在2017年1月初向其邮件通知调岗等事宜后，仍旧按原待遇发放工资、报销费用，公司对此无法作出合理解释。因此一审法院认定调岗成立与事实不符；2.公司未在其提起劳动仲裁前补正通知工会的法定程序，公司解除行为程序存在瑕疵属于违法解除。

富士通公司辩称，一审法院判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.调岗具合理性，***应当服从公司的安排。一审中公司已经将2017年1月至4月发放工资的情况和报销费用的情况作出说明，这是在解除劳动合同前***的正常待遇，与***有否服从公司安排无关，不能以发放待遇反推未调岗；2.关于通知工会的程序问题，公司及时将解除的相关事实通报工会，因工会主席生病而由工会副主席签收，后来补正只是加盖了图章。故通知程序上不存在瑕疵。

富士通公司向一审法院起诉，请求判决：其公司无须支付解除劳动合同赔偿金195199.92元、2017年5月应发工资5389.31元，由***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：

经审理查明:

一、双方的劳动关系情况及争议经过

***于2011年8月2日与富士通公司建立劳动关系。2017年5月25日，富士通公司以***旷工为由作出对***解除劳动合同的处罚。***不服富士通公司解除劳动合同的决定,且认为富士通公司欠付其2017年5月工资、2016年下期奖金，向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁。新区仲裁委认为富士通公司解除劳动合同缺乏足够依据认定富士通公司解除劳动合同违法，且富士通公司结欠***2017年5月工资、2016年下期奖金，裁决富士通公司向***支付解除劳动合同的赔偿金195199.92元、2017年4月应发工资5389.31元、2016年下期奖金14184.94元。

上述事实，有双方当事人陈述及富士通公司提供的锡新劳仲案字（2017）第691号仲裁裁决书、解除劳动合同决定书，***提供的全日制劳动合同书、解除劳动合同决定书等证据在卷佐证。

二、赔偿金问题

（一）关于解除劳动合同合法性问题

1.富士通公司的规章制度

富士通公司提供《就业规则附件》1份、民主程序材料1份、就业规则公示通知及相应照片各1份、工会说明1份，证明公司《就业规则附件》制定经过工会组织讨论，与工会平等协商确定，且《就业规则附件》于2010年4月进行了张贴公示。该《就业规则附件》进出工厂表格中第③项规定：“连续或六个月内累计无故缺勤达3日”，可解除劳动关系。

***对工会说明的真实性予以认可，对其他证据的真实性均不予认可，但不要求对上述证据的真实性予以鉴定，对富士通公司就《就业规则附件》履行民主及公示程序不予认可，但未提供证据予以反驳。

2.据以作出解除劳动合同处罚的违纪事实

富士通公司陈述其系以***旷工为由解除劳动关系并提供人事变更公示、与***之间的往来邮件予以证明。***对该些证据的真实性均无异议并提供公证书等证据予以印证，但认为富士通公司调岗缺乏合理性且双方未就调岗事宜协商一致。富士通公司则认为根据双方签订的全日制劳动合同书，工作地点应为无锡（根据需要派驻其它地区），调岗具有合理性。

人事变更公示载明：自2017年1月6日起，营业部常镇事务所经理***变更为营业部大客户推进室担当课长（浙江担当）。2017年1月9日，***电邮告知富士通公司其不接受调岗。2017年1月11日，富士通公司电邮回复称因调查销售其他公司产品及假公章事宜，***2017年1月16日前无须上班，工资按正常出勤发放。2017年1月11日，***电邮回复称其无销售其他公司产品或使用假公章的行为且其不接受调岗。2017年1月19日，富士通公司电邮告知***将以旷工处理其未上班的行为。2017年2月15日，***电邮回复称其拒绝调岗并要求富士通公司于三日内恢复原岗位，否则将诉诸法律。2017年2月16日，富士通公司电邮回复称“调动”系临时措施，要求***配合调查，富士通公司最终根据调查结果作出处理。

诉讼中，富士通公司称2017年1月20日至2017年5月25日期间，***既未至富士通公司的新岗位即位于无锡总部的大客户推进室担当课长（浙江担当）岗位报到，亦未至富士通公司的旧岗位常镇事务所上班。***对此不予认可，认为其2017年1月至5月期间正常履职并提供常州冠杰冷暖电器工程有限公司（以下简称冠杰公司）、常州凯尊暖通设备工程有限公司（以下简称凯尊公司）的营业执照及证明、2017年4月付款通知单、中国银行交易流水明细清单，以证明其该期间进行富士通公司销售指导和售后维护工作并协助冠杰公司跟进“常州刘国钧学校”项目、协助凯尊公司“兴勤电子”项目订货发货，一直处于正常履职状态。富士通公司对2017年4月付款通知单、中国银行交易流水明细清单的真实性予以认可，对其他证据的真实性均无法确认且认为其并未安排***从事该些工作，该些支付的费用只是待遇，而非实际报销，***应属旷工。***未就该期间在富士通公司的工作业绩提供证据证明。

诉讼中，富士通公司陈述***涉嫌销售其他公司产品及假公章事宜并提供微信截屏、照片、常州市英伦佳特商贸有限公司（以下简称英伦佳特公司）出具的房租说明、羊栩锋签字确认的情况调查记录予以证明。***对该些证据的真实性不予认可并表示微信截屏、照片系打印件，房租说明和情况调查记录虽系原件，但需要证人出庭核实情况。富士通公司未能提供英伦佳特公司及羊栩锋出庭作证。

3.通知工会程序是否合法有效

富士通公司陈述其已就解除***的劳动关系事宜征求工会意见，并提供臧某签字的解除劳动合同决定书及无锡市新区旺庄街道总工会关于同意富士通公司工会委员会换届选举的批复予以证明。***对上述证据的真实性予以认可，但认为该些证据仅证明工会副主席臧某收到通知，而不能代表工会意见。***陈述工会认为解除劳动关系不当，要求富士通公司在听取工会意见后再决定解除并提供工会关于公司解除***劳动合同的意见、关于解除劳动合同决定书相关的建议等证据予以证明。富士通公司对上述证据的真实性予以认可，但认为该些证据证明其已就解除***的劳动关系事宜征求工会意见。***提供的证人臧某称其于2017年4、5月左右收到***的解除劳动合同通知书，其签收后表示需待工会商议后再定。工会商议后认为解除劳动关系缺乏依据。2017年末，富士通公司要求其补盖公章，其认为解除劳动合同决定书之前确由其签收便加盖了。

（二）赔偿金的计算问题

双方一致确认***于解除劳动合同前12个月的平均工资以19542.50元/月计，工作年限以6年计。

二、2017年5月应发工资

富士通公司陈述2017年1月20日至2017年5月25日期间***无故旷工，不应支付工资。***陈述2017年1月20日至2017年5月25日期间其未旷工，富士通公司应支付其工资。双方一致确认***于解除劳动合同前12个月的平均工资以19536.25元/月计。

三、2016年下期奖金

双方一致确认2016年的奖金方案根据销售额和回笼金额的比例计算。奖金方案如下：全年出货奖金A（所有出货为去税）=C*1%*全年出货额，上半年奖金A1=1%*上半年出货额，下半年奖金A2=A-A1，C为比例系数，奖金方案中还需考核回笼金额。该奖金方案中第5条载明：人员中间自己离职或由于违反各种法律和规定被公司辞退的，取消个人奖金。2016年下期奖金考核期间为2016年10月至2017年3月。

***陈述富士通公司应支付2016年下期奖金，其中回笼金额98575元、平均比例系数28.78%并提供2016年下期FGCA各事务所销售考核表、2015年至2016年富士通常州销售情况统计表、营业统括部事务所2014年下期至2016年上期提成分配明细表、2016年1月至2017年4月工资明细表予以证明。

富士通公司对***提供的工资明细表的真实性予以认可，对***提供的其他证据的真实性均不予认可。富士通公司认为其解除***劳动关系合法，无须支付2016年下期奖金并提供2016年事务所奖金方案予以证明，但其未就奖金方案中的出货额、回笼金额、比例系数等提供证据予以证明。

一审法院认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，富士通公司《就业规则附件》的制定经过民主及公示程序且具有合理性，故《就业规则附件》对***有效。关于工会程序，根据工会的意见、建议及臧某的证人证言，富士通公司已经于起诉前通知工会，该程序合法。因此富士通公司解除劳动合同是否合法的关键是***是否存在连续或六个月内累计无故缺勤达3日的行为。***就该期间其正常履职提供冠杰公司、凯尊公司的营业执照及证明、付款通知单、银行流水等证据予以证明，但未就其2017年1月20日至2017年5月25日期间的工作业绩提供证据予以证明，故对其主张2017年1月20日至2017年5月25日期间，其仍在常镇事务所正常履职的陈述不予采信。富士通公司因调查***销售其他公司产品及使用假公章的行为对其进行调岗并承诺该调岗系临时措施且于2017年1月19日向***释明未至公司上班将作为旷工处理。***作为劳动者，对于用人单位因调查违纪行为而作出的临时调岗应依法维权，除向用人单位理性表达观点外，还可以通过向劳动行政部门投诉、提起劳动仲裁等方式维权，不应以不上班对抗，其未按要求到岗行为构成旷工，且富士通公司已进行过提醒，***仍以旷工对抗，且时间较长，富士通公司据此解除劳动合同并无不当，无须支付经济赔偿金。***以其该期间仍在原岗位从事相关工作，未提供充分证据证明，且其已被取消岗位职责，仍从事原工作明显不合常理，不予采信。关于2017年5月应发工资，***在2017年5月期间旷工，富士通公司无须支付该期间的应发工资。关于2016年下期奖金，富士通公司主张取消被公司依法辞退的员工的个人奖金，但因***在奖金考核期间即2016年10月至2017年3月未有离职或被公司辞退的情形，故富士通公司无理由取消***该期间奖金。***主张其2016年下期奖金参照2014年下期至2016年上期奖金的平均比例计算，计算方式为回笼金额98575元*28.78%。因富士通公司未就2016年下期奖金方案中的出货额、回笼金额、比例系数等提供证据予以证明，应承担相应的不利后果，对***的计算方式予以采纳。根据该计算方式所得金额高于14184.94元，但因***认可14184.94元的金额系对其自身权利的处分，不违反法律规定，故予以确认。据此，对于***2016年下期奖金14184.94元，予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十二条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、富士通公司无须支付***违法解除劳动合同赔偿金195199.92元；二、富士通公司无须支付***2017年5月应发工资5389.31元；三、富士通公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***2016年下期奖金14184.94元；四、驳回富士通公司的其他诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。

二审审理情况如下：

一、关于一审查明的事实

对于一审查明的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。

二、双方补充举证如下：

（一）***补充证据

短信和照片，证明因举报事件，***参与了调查，在2017年1月至4月其仍在常镇事务所正常履职。

（二）富士通公司补充证据

1.由羊栩锋签字的旅费精算书、付款通知书、申请书等6张（复印件），证明许平在2017年1月7日后就任常镇事务所经理开始履行职责的情况。

2.由***盖章的旅费精算书1张（复印件），证明在2017年1月7日前原经理即***签字的情况。

***质证认为这只是公司财务上认可羊栩锋的签字，并不能证明羊栩锋已到岗履职。

本院对上述证据材料将结合本案争议焦点及相关事实予以认定。

（三）二审补充查明

2014年8月8日，双方签订自2014年8月2日起至2019年8月1日止的固定期限劳动合同。双方约定合同履行地为无锡（根据需要派驻其他地区），富士通公司根据工作需要，可依法协商变动***的工作地点。富士通公司根据工作需要，安排***在营业岗位工作。富士通公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动***的工作岗位。

本院认为，***主张违法解除劳动合同的赔偿金以及2017年5月工资均与其是否构成旷工相关，因此二审中双方争议焦点在于***的行为是否构成旷工。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，富士通公司因调查***涉嫌销售其他公司产品及使用假公章等行为，对***采取了调岗的处理，并承诺该调岗系临时措施，符合双方约定，是用人单位行使管理权的行为，并无不当。而且，富士通公司于2017年1月19日向***明确了未至公司上班的法律后果，即将作为旷工处理。***作为劳动者，对于富士通公司的临时调岗安排有异议，依法维权的同时，仍应继续依约履行劳动者的基本义务。一审中，***陈述其在争议期间仍从事原岗位的相关工作，未提供充分证据证明。从二审补充证据来看，主要涉及举报-调查事件，不能证明其从事原岗位工作，更不能证明其服从富士通公司的工作安排；工作照片无形成时间，也不能体现相关的工作内容，证人证言内容有矛盾之处，且未谈及***从事工作的具体内容，与公司已经安排新经理到岗的事实亦不符，因此不能证明其从事原岗位工作。故***提供的证据不能证明其在争议期间仍从事原岗位工作。从查明事实来看，***不服富士通公司的工作安排，未依约提供劳动，构成旷工。

关于通知工会程序问题，根据工会的意见、建议及臧某的证人证言，富士通公司已经于起诉前通知工会，该程序合法。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张亚静

审判员　　顾　妍

审判员　　陶志诚

二〇一九年二月二十一日

书记员　　王嘉熙