某某与富士通将军中央空调（无锡）有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏02民终4683号

上诉人（一审被告）：***，男，1979年11月3日生，汉族，住无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：陈太贵、周枫毓，北京大成（无锡）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：富士通将军中央空调（无锡）有限公司，住所地无锡市新吴区漓江路10号。

法定代表人：横山弘之，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马克文，江苏文方律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人富士通将军中央空调（无锡）有限公司（以下简称富士通公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214第7805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决中第1、2、5项判决，依法改判富士通公司支付违法解除劳动赔偿金410261.25元（19536.25元*10.5*2）、2017年4月应发工资13852.41元（参考3月工资标准）。事实和理由：1.公司提供的证据不能证明调岗的事实。根据其提供的2017年3、4月报销费用发放证明，公司在2017年1月初向其邮件通知调岗等事宜后，仍旧按原待遇发放工资、报销费用，公司对此无法作出合理解释。因此一审法院认定调岗成立与事实不符；2.公司未在其提起劳动仲裁前补正通知工会的法定程序，公司解除行为程序存在瑕疵属于违法解除。

富士通公司辩称，一审法院判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.调岗具合理性，***应当服从公司的安排。一审中公司已经将2017年1月至3月发放工资的情况和报销费用的情况作出说明，这是在解除劳动合同前***的正常待遇，与***有否服从公司安排无关，不能以发放待遇反推未调岗；2.关于通知工会的程序问题，公司及时将解除的相关事实通报工会，因工会主席生病而由工会副主席签收，后来补正只是加盖了图章。故通知程序上不存在瑕疵。

富士通公司向一审法院起诉，请求判决：其公司仅须支付2016年下期奖金4470元，无须支付解除劳动合同赔偿金410261.25元、2017年4月工资13852.41元，由***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：

经审理查明:

一、双方的劳动关系情况及争议经过

***于2007年4月1日与富士通公司建立劳动关系。自2015年12月11日起，双方建立无固定期限劳动合同。2017年4月27日，富士通公司以***旷工为由作出对***解除劳动合同的处罚。***不服富士通公司解除劳动合同的决定,且认为富士通公司欠付其2017年4月工资、2016年下期奖金，向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁。新区仲裁委认为富士通公司解除劳动合同缺乏足够依据认定富士通公司解除劳动合同违法，且富士通公司结欠***2017年4月工资、2016年下期奖金，裁决富士通公司向***支付解除劳动合同的赔偿金410261.25元、2017年4月应发工资13852.41元、2016年下期奖金16795.97元。

上述事实，有双方当事人陈述及富士通公司提供的锡新劳仲案字（2017）第513号仲裁裁决书及仲裁庭审笔录、解除劳动合同决定书，***提供的全日制劳动合同书、解除劳动合同决定书等证据在卷佐证。

二、赔偿金问题

（一）关于解除劳动合同合法性问题

1.富士通公司的规章制度

富士通公司提供《就业规则附件》1份、民主程序材料1份、就业规则公示通知及相应照片各1份、工会说明1份，证明公司《就业规则附件》制定经过工会组织讨论，与工会平等协商确定，且《就业规则附件》于2010年4月进行了张贴公示。该《就业规则附件》进出工厂表格中第③项规定：“连续或六个月内累计无故缺勤达3日”，可解除劳动关系。

***对工会说明的真实性予以认可，对其他证据的真实性均不予认可，但不要求对上述证据的真实性予以鉴定，对富士通公司就《就业规则附件》履行民主及公示程序不予认可，但未提供证据予以反驳。***提供的证人臧某陈述其不清楚该规章制度有无经过民主程序，但该规章制度经过公示程序，且富士通公司应已向***发放过该规章制度。

2.据以作出解除劳动合同处罚的违纪事实

富士通公司陈述其系以***旷工为由解除劳动关系并提供人事变更公示、与***之间的往来邮件予以证明。***对该些证据的真实性均无异议并提供公证书等证据予以印证，但认为富士通公司调岗缺乏合理性且双方未就调岗事宜协商一致。富士通公司则认为根据双方签订的全日制劳动合同书，工作地点应为无锡（根据需要派驻其它地区），调岗具有合理性。

人事变更公示载明：自2017年1月6日起，营业部苏州事务所经理***变更为营业部大客户推进室担当课长（广东担当）。2017年1月9日，***电邮告知富士通公司其不接受调岗。2017年1月11日，富士通公司电邮回复称因调查销售其他公司产品及假公章事宜，***2017年1月16日前无须上班，工资按正常出勤发放。2017年1月11日，***电邮回复称其无销售其他公司产品或使用假公章的行为且其不接受调岗。2017年1月19日，富士通公司电邮告知***将以旷工处理其未上班的行为。2017年2月13日，***电邮回复称其拒绝调岗并要求富士通公司于三日内恢复原岗位，否则将诉诸法律。2017年2月15日，富士通公司电邮回复称“调动”系临时措施，要求***配合调查，富士通公司最终根据调查结果作出处理。2017年4月24日，***电邮富士通公司称因其身体原因不能按原计划与公司沟通。富士通公司当日电邮回复称4月27日后公司将根据违纪情况解除劳动合同。***当日电邮回复称其不存在违纪情况，将采取法律途径维权。

诉讼中，富士通公司称2017年1月20日至2017年4月27日期间，***既未至富士通公司的新岗位即位于无锡总部的大客户推进室担当课长（广东担当）岗位报到，亦未至富士通公司的旧岗位苏州事务所上班。***对此不予认可，认为其2017年1月至4月期间正常履职并提供2017年4月付款通知单、中国银行交易流水明细清单，以证明其该期间处于正常履职状态。富士通公司对2017年4月付款通知单、中国银行交易流水明细清单的真实性予以认可，但认为公司并未安排***工作，该些支付的费用只是待遇，而非实际报销，***应属旷工。***未就该期间在富士通公司正常履职提供其他证据予以证明。

富士通公司陈述***涉嫌销售其他公司产品及假公章事宜等损害公司利益的行为并提供微信截屏、照片、（2017）苏0214民初5697号案件中的证据材料、羊某与丁某进签字确认的情况调查记录予以证明。***对该些证据的真实性不予确认并表示微信截屏、照片系打印件，（2017）苏0214民初5697号案件中的证据材料与本案无关，情况调查记录虽系原件，但需要证人出庭核实情况。富士通公司未能提供羊某、丁某进出庭作证。

3.通知工会程序是否合法有效

富士通公司陈述其已就解除***的劳动关系事宜征求工会意见，并提供臧某签字、工会盖章的解除劳动合同决定书予以证明。***对上述证据的真实性予以认可，但认为该些证据仅证明工会副主席臧某收到通知，而不能代表工会意见。***提供的证人臧某称其于2017年4月左右收到***的解除劳动合同通知书，其作为工会副主席在工会主席病假的情况下签收后表示需待工会商议后再定。因***表示将提起仲裁，工会后未处理该事宜。2017年末，富士通公司要求其补盖公章，其认为解除劳动合同决定书之前确由其签收便加盖了。

（二）赔偿金的计算问题

双方一致确认***于解除劳动合同前12个月的平均工资以19536.25元/月计，工作年限以10.5年计。

二、2017年4月应发工资

富士通公司陈述2017年1月20日至2017年4月27日期间***无故旷工，不应支付工资。***陈述2017年1月20日至2017年4月27日期间其未旷工，富士通公司应支付其工资。双方一致确认***于解除劳动合同前12个月的平均工资以19536.25元/月计。

三、2016年下期奖金

双方一致确认2016年下期奖金考核期间为2016年10月至2017年3月。2016年奖金方案中第2条规定：“半年期内回笼N3系数0.1%，全部款到发货N4系数0.2%”；第5条规定：“人员中间自己离职或由于违反各种法律和规定被公司辞退的，取消个人奖金。”2015年事务所奖金方案第1条规定：“销售团队奖金总额不低于销售团队出货额的0.6%，销售团队负责人进行分配后报事务所经理”；第4条规定：“总监不兼任事务所经理的事务所，奖金分配时，总监的奖金不超过该事务所奖金总额的15%”。2016年11月1日前，***担任苏南营业中心总监兼苏州事务所经理。2016年11月1日之后，***仅担任苏州事务所经理。

***陈述富士通公司应支付2016年下期奖金，其中苏州事务所2016年下期奖金数额为156249元，2016年10月期间常镇事务所、无锡事务所项目订单销售额分别为376328元、1951654元，2016年10月期间常镇事务所、无锡事务所零售产品订单销售额分别为695287元、993312元并提供2015年事务所奖金方案、2016年下期FGCA各事务所销售考核表、苏南营业中心项目订单汇总表（2016年10月）、苏南营业中心零售产品订单汇总表（2016年10月）、结欠2016年10月奖金明细、2016年4月至2017年1月薪资单予以证明。

富士通公司对***提供的奖金方案、薪资单的真实性予以认可，对***提供的其他证据的真实性均不予认可。富士通公司认为其解除***劳动关系合法，仅须支付2016年下期奖金4470元并提供2016年事务所奖金方案予以证明，但富士通公司未就奖金方案中的奖金数额、销售额、比例系数等提供证据予以证明。

一审法院认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，富士通公司《就业规则附件》的制定经过民主及公示程序且具有合理性，故《就业规则附件》对***有效。关于工会程序，根据工会出具的材料及臧某的证人证言，富士通公司已经于起诉前通知工会，该程序合法。因此富士通公司解除劳动合同是否合法的关键是***是否存在连续或六个月内累计无故缺勤达3日的行为。***就该期间其正常履职提供付款通知单、银行流水等证据予以证明，但未就其2017年1月20日至2017年4月27日期间的工作业绩提供证据予以证明，故对其主张2017年1月20日至2017年4月27日期间，其仍在苏州事务所正常履职的陈述不予采信。富士通公司因调查***销售其他公司产品及使用假公章的行为对其进行调岗并承诺该调岗系临时措施且于2017年1月19日向***释明未至公司上班将作为旷工处理。***作为劳动者，对于用人单位因调查违纪行为而作出的临时调岗应依法维权，除向用人单位理性表达观点外，还可以通过向劳动行政部门投诉、提起劳动仲裁等方式维权，不应以不上班对抗，其未按要求到岗行为构成旷工，且富士通公司已进行过提醒，***仍以旷工对抗，且时间较长，富士通公司据此解除劳动合同并无不当，无须支付经济赔偿金。***以其该期间仍在原岗位从事相关工作，未提供充分证据证明，且其已被取消岗位职责，仍从事原工作明显不合常理，法院不予采信。

关于2017年4月应发工资，***在2017年4月期间旷工，富士通公司无须支付该期间的工资。

关于2016年下期奖金，富士通公司主张仅需支付4470元，并取消2016年11月起***的个人奖金，但因***在奖金考核期间即2016年10月至2017年3月未有离职或被公司辞退的情形，故富士通公司无理由取消***该期间奖金。***主张其2016年下期奖金参照2015年奖金方案计算，计算方式为[156249元+（376328元+1951654元）*（0.6%+0.1%）+（695287元+993312元）*（0.6%+0.2%）]*15%。因富士通公司未就2016年下期***的奖金计算方式及奖金数额、销售额、比例系数等提供证据予以证明，应承担相应的不利后果，法院对***的计算方式予以采纳。根据该计算方式所得金额高于16795.97元，但因***认可16795.97元的金额系对其自身权利的处分，不违反法律规定，故予以确认。据此，法院对于***2016年下期奖金16795.97元，予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十二条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、富士通公司无须支付***违法解除劳动合同赔偿金410261.25元；二、富士通公司无须支付***2017年4月应发工资13852.41元；三、富士通公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***2016年下期奖金16795.97元;四、驳回富士公司的其他诉讼请求;五、驳回***的其他仲裁请求。

二审审理情况如下：

一、关于一审查明的事实

对于一审查明的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。

二、双方补充举证如下：

（一）***补充证据

1.“给本社调查专员高泽的文件”、公司组织及人事变更公示、2016年营业事务所组织结构，该部分证据材料系与富士通公司开展调查的相关材料。

2.2016年富士通公司苏南区域零售战略推进会PPT、优秀片区证明材料、2016年上期销售业绩，该部分证据材料证明在***的指导下，苏南营业区相关业绩情况。

***提供证据1、2，目的在于证明富士通公司展开所谓的调查以后，其并未停止工作，在工作之余配合调查、会谈，根据调查结果，日本本社作出了最终的人事任免决定。其所指导的苏南营业中心一直是公司业绩最好的部门，富士通公司作出的调岗、解除的决定是没有事实依据的。

对此，富士通公司质证认为，***提供的证据1、2，从证据的形成时间、内容、目的来看，均与本案无关。日本本社确实展开了调查，因系总部根据举报信开展的调查，具体的时间、地点、内容其公司并不太清楚，这与本职工作无关。至于苏南区域的工作业绩是整个团队的，并不能说明系个人从事的工作所致。

3.微信截图、《关于常州一鸣冷暖工程有限公司合作说明》、2016年3季度返利部分数据，该组证据（均为打印件）是富士通公司在一审中提供的，与举报-调查事件有关，但是证据中涉及的英伦佳特公司未能到庭作证。以此证明富士通公司调岗事由不能成立。

4.举报信、2016年12月20日周逸峰群发邮件、承诺书、通知书、电脑屏幕截、无锡事务所人员构成及分工（2017年/05/26）、2017年2月23日***与樱庭涉、周逸峰会谈录音，该组证据（均为打印件）是证据3一起，与举报-调查事件有关，也是证明富士通公司调岗事由不能成立，其中2016年12月20日周逸峰群发邮件、承诺书、通知书是富士通公司生成的，其亦是按公司要求签订了承诺书、通知书。

富士通公司对证据3、4质证认为与本案无关，也没必要去确认真实性。

5.2017年1月10日***与曾田清、周逸峰会谈录音、2017年1月12日***与许平会谈录音、2017年1月13日***与曾田清、周逸峰会谈录音，该组证据是调查过程中形成的录音的文字打印件，亦是证明富士通公司调岗的不合理。

富士通公司对证据的真实性予以确认，但是会谈内容均为公司针对***的违纪行为开展调查的情况，其中2017年1月12日***与许平会谈录音中明确了许平到岗替代***工作的内容。

6.2017年1月至4月期间***工作照打印件、王志伟、胡璟的证言。王志伟作证陈述：其原系富士通公司苏南营业中心员工，***系其领导，是苏南营业中心的销售总监兼任苏州办事处经理。苏南营业中心下有无锡、常州、苏州三个办事处。2017年1至3月***正常上班，他每天会到苏州所里，分配工作，听取汇报。虽然听说有安排新的经理，但未实际到岗。胡璟作证陈述：其原系富士通公司苏州所员工，于2017年6月辞职。离职前，工作都是由***领导的。公司通知安排新的经理许平来苏州所，但没有马上过来。苏南营业中心下有无锡、常州、苏州三个办事处。许平之前是无锡所的，***是苏南营业中心的销售总监兼任苏州办事处经理。***需要在营业中心、苏州所之间来回办公，不是每天来，但每周会在苏州所开一次例会。

富士通公司质证认为，关于工作照打印件，只能看出***在岗，看不出形成时间和工作内容。关于证人证言，与事实不符，2017年1月7日开始，新的负责人许平已经到岗，***已经被调动了，不可能开展工作、召开例会等。

7.***的病假记录及公证书，证明2017年4月23日至26日期间其在医院治疗并告知富士通公司。

富士通公司对真实性无异议，但认为该事件发生在双方约定的最后沟通期内，且公司已经在2017年4月24日的通知中明确将于2017年4月27日根据违纪情况解除劳动合同，故该事件与本案无关联。

（二）富士通公司补充证据

1.由许平签字的旅费精算书、付款通知书、申请书等11张（复印件），证明许平在2017年1月7日后就任苏州事务所经理开始履行职责的情况。

2.由***盖章的付款通知书等4张（复印件），证明在2017年1月7日前原经理即***签字的情况。

***质证认为这只是公司财务上认可许平的签字，并不能证明许平已到岗履职。

本院对上述证据材料将结合本案争议焦点及相关事实予以认定。

（三）二审补充查明

自2015年12月11日起，***与富士通公司建立无固定期限劳动合同。双方约定合同履行地为无锡（根据需要派驻其他地区），富士通公司根据工作需要，可依法协商变动***的工作地点。富士通公司根据工作需要，安排***在营业岗位工作。富士通公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动***的工作岗位。

本院认为，***主张违法解除劳动合同的赔偿金以及2017年4月工资均与其是否构成旷工相关，因此二审中双方争议焦点在于***的行为是否构成旷工。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，富士通公司因调查***涉嫌销售其他公司产品及使用假公章等行为，对***采取了调岗的处理，并承诺该调岗系临时措施，承诺报酬不变，符合双方约定，是用人单位行使管理权的行为，并无不当。而且，富士通公司于2017年1月19日向***明确了未至公司上班的法律后果，即将作为旷工处理。***作为劳动者，对于富士通公司的临时调岗安排有异议，依法维权的同时，仍应继续依约履行劳动者的基本义务。一审中，***陈述其在争议期间仍从事原岗位的相关工作，未提供充分证据证明。从二审补充证据来看，证据1-5主要围绕举报-调查事件以及***此前的工作业绩，不能证明其从事原岗位工作，更不能证明其服从富士通公司的工作安排；证据6中的工作照片无形成时间，也不能体现相关的工作内容，证人证言内容有矛盾之处，且未谈及***从事工作的具体内容，与公司已经安排新经理到岗的事实亦不符，因此不能证明其从事与职责相应工作。故***提供的证据不能证明其在争议期间仍从事原岗位工作。从查明事实来看，***不服富士通公司的工作安排，未依约提供劳动，构成旷工。证据7能够证明***2017年4月23日至26日期间在医院治疗并已告知富士通公司，但此前其行为已经构成旷工，符合富士通公司规章制度规定的解除情形，不能阻却富士通公司依法行使解除权。

关于通知工会程序问题，根据工会的意见、建议及臧某的证人证言，富士通公司已经于起诉前通知工会，该程序合法。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张亚静

审判员　　顾　妍

审判员　　陶志诚

二〇一九年二月二十一日

书记员　　王嘉熙