富士通将军中央空调（无锡）有限公司与苏州悦鸣机电设备工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏02民终1571号

上诉人（原审被告）：富士通将军中央空调（无锡）有限公司，住所地无锡市新吴区漓江路10号。

法定代表人：横山弘之（YOKOYAMAHIROYUKI），该公司董事长。

委托诉讼代理人：马克文，江苏文方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州悦鸣机电设备工程有限公司，住所地苏州市苏州工业园区东环路1580号2幢102室。

法定代表人：过黎东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈太贵，北京大成（无锡）律师事务所律师。

上诉人富士通将军中央空调（无锡）有限公司（以下简称富士通公司）与被上诉人苏州悦鸣机电设备工程有限公司（以下简称悦鸣公司）合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2017)苏0214民初5697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

富士通公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判驳回悦鸣公司的诉讼请求。基本事实：悦鸣公司是富士通公司在苏州级经销商，双方于2015年5月1日签订案涉“富士通将军家用零售市场开发合作协议书”（以下简称合作协议书），由悦鸣公司作为富士通公司在苏州、常镇地区的零售市场开发合作单位，负责市场开发及推广并承担相关费用，悦鸣公司按合作协议书第2条应该负责苏州、常镇地区零售市场开发过程中所需的广告、展会活动、门店门头广告、门店装潢、小区推广等各项活动的所有费用，富士通公司按合作协议书第4条给予回报。至2017年1月，富士通公司均按合同给予悦鸣公司合同回报，但其后发现悦鸣公司未按合同全面履行义务，且从2016年10月份开始未履行任何合同义务，遂中止合同履行，双方发生争议。上诉理由：1.一审事实认定错误。悦鸣公司是合同义务先履行方，只有悦鸣公司依照合同约定全面履行合同义务后才有权主张报酬。悦鸣公司在2016年10月以前签订的市场推广合同（期限至2017年9月）不能被认定履行合同义务至2017年9月。另外，富士通公司在一审中提供的《事务所零售市场推广费用计划与实绩》《零售相关费用确认书》以及证人证言，也可以证明悦鸣公司未全部支付二级经销商费用、虚假上报二级经销商费用。2.一审法院适用法律错误。本案系合同履行抗辩纠纷，只应适用合同法第四章合同履行部分，富士通公司有权按照合同约定行使抗辩权，中止合同履行，直至悦鸣公司全面履行。但一审法院却适用了合同法第七章违约责任第一百零七条，将悦鸣公司应履行的合同义务由双方另行处理，剥夺了富士通公司享有的先履行抗辩权，富士通公司有权对2017年2月之后的费用提出抗辩。

悦鸣公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：1.双方为了开发市场而签订合作协议书，但悦鸣公司核心义务是在市场开发过程中支付市场开发费用，合作协议书并未明确约定悦鸣公司承担市场推广费用的具体时间段、金额，未明确要求悦鸣公司每月投入费用。2.悦鸣公司履行了合同义务。悦鸣公司在一审中提供的市场推广投入（第一组）凭证部分证据中广告发布、宣传时间延续到2017年8、9月份，富士通公司无证据证明悦鸣公司不承担事务所提前确认以及需求计划下的费用。此外，悦鸣公司提交的市场推广投入（第二组）凭证也有很多门店费用，证明悦鸣公司履行了向二级经销商支付费用的义务。3.市场开发是持续性、整体性行为，有其一般规律，前期投入费用较多，随着渠道成熟投入下降，但悦鸣公司按照合作协议约定享有5年的回报，富士通公司也因为悦鸣公司的行为持续长期获利。经过悦鸣公司的市场开拓，富士通公司在苏州、常镇地区的销售金额从2014年的几百万元到2016、2017年的年均1500-1800万左右。费用投入和回报是总对总的关系，悦鸣公司享受每个月应得回报对应的都是整体投入，富士通公司将之理解为先后关系是错误的。

悦鸣公司向一审法院起诉请求：判令富士通公司支付2016年12月至2017年3月的销售折让款2228272.38元、2017年4月至2017年7月的销售折让款。诉讼中变更诉讼请求为：判令富士通公司支付2016年12月至2017年3月的销售折让款（不含税）2209865元、2017年4月至2017年8月的销售折让款（不含税）2735968元，合计4945833元。

一审法院认定事实：2015年5月1日富士通公司与悦鸣公司签订2份合作协议书，分别约定悦鸣公司为富士通公司自2015年5月1日至2020年3月31日期间在苏州、常州地区的零售市场开发合作单位；悦鸣公司负责苏州、常州零售市场开发所需的广告投入、展会活动、门店门头广告补贴、门店装潢补贴、小区推广、门店房租补贴等活动的所有费用，所有这些费用投入的政策富士通公司苏州、常州事务所和悦鸣公司会提前进行确认（即合同第2条）；富士通公司将给悦鸣公司合作协议价（见附表1，每年调整1次），苏州、常州市场所有零售提货价格与合作协议价之间的差价（去税）作为悦鸣公司市场投入的回报，每个月结算1次，悦鸣公司向富士通公司开具增值税发票，富士通公司承担税金，于下月30日前支付给悦鸣公司（即合同第4条）；悦鸣公司须按照富士通公司苏州、常州事务所零售市场开发的需求进行投入，如果悦鸣公司不能按照富士通公司苏州、常州事务所的需求计划进行投入，协议即时自动停止，富士通公司不补偿悦鸣公司任何费用（即合同第5条）；富士通公司苏州、常州事务所每月向悦鸣公司汇报苏州、常州市场的开发进展，以相互监督、了解、信任等。

同日，富士通公司与悦鸣公司签署2015年度苏州、常州“零售市场开发合作协议价格”各1份，明确2015年5月1日至2016年3月31日期间双方之间各系列产品的合作协议价格。2016年4月1日，富士通公司与悦鸣公司又签署《2016年度零售市场开发合作协议价格》1份，约定2016年度（2016年4月1日至2017年3月31日）每年产品的合作协议价格以富士通公司每年全国发布的最新版面价（设面价为A）为基准，合作协议价格为：面价A×0.38，新产品系列价格双方另议等。

合同签订后，悦鸣公司投入费用对苏州地区、常州地区、镇江地区（镇江地区产品销售划归富士通公司常州事务所）进行了富士通公司空调产品的零售市场开发推广，富士通公司按约向悦鸣公司兑现销售价格折让（即市场投入回报）至2016年11月，2016年12月及2017年1月的销售价格折让款除2016年12月张家港区域的70719元外，悦鸣公司认可已由富士通公司兑现给了悦鸣公司。此后富士通公司未再向悦鸣公司支付销售价格折让款，悦鸣公司遂向一审法院提起诉讼。

又查明：根据2016年12月至2017年8月富士通公司就苏州地区、常州地区（含镇江地区，以下简称常镇）的产品销售数据表记载，案涉“所有零售提货价格与合作协议价之间的差价（去税）”，即“销售价格折让（不含税）”（在数据表中体现于“实绩-预算”栏“去税”项）于2016年12月、2017年1月分别为916345元〔苏州199954元（含张家港70719元）+常镇716391元〕、55745元〔苏州20289元（无张家港数据）+35456元〕；2017年2月苏州22032元（无张家港数据）、常镇175104元〔其中2月5日以“销售折让”名义在“仕向地”为“常州锦峰冷”一栏“实绩-预算”（含税）项下扣除91687元〕；2017年3月苏州99339元（无张家港数据）、常镇-663301元〔其中3月24日、3月27日以“销售折让”名义在“仕向地”为“常州市英伦”两栏“实绩-预算”（含税）项下分别扣除100万元、93336元，3月29日以“销售折让”名义在“仕向地”为“常州一鸣冷”两栏“实绩-预算”（含税）项下分别扣除20万元、110681元，共计扣款1404017元〕；2017年4月至8月逐月分别为527602元〔苏州170189元（含张家港49156元）+常镇357413元〕、766728元〔苏州335900元（含张家港180678元）+常镇430828元〕、462954元〔苏州155970元（含张家港104455元）+常镇306984元〕、396065元〔苏州134598元（含张家港49631元）+常镇261467元〕、582619元〔苏州165214元（含张家港114776元）+常镇417405元〕。

以上事实，有《富士通将军家用零售市场开发合作协议书》2份、2015年度苏州、常州“零售市场开发合作协议价格”各1份、《2016年度零售市场开发合作协议价格》1份、销售数据表28份、销项负数增值税专用发票4份以及当事人陈述等证据证实。

双方当事人对以下事实存在争议：

一、2016年10月起悦鸣公司是否存在未按合同约定投入市场开发所需费用的违约行为

悦鸣公司认为，市场开发是持续性、整体性行为，且有其一般规律，前期投入费用会多一些，随着各个渠道成熟，投入会下降，但其按约应享有为期5年的回报。其进行市场投入的时间跨度从2015年直至2017年下半年，且按照约定其投入的费用均是需要富士通公司的苏州、常州事务所与其提前确认，如果未提前确认，其不会承担相应的市场开发投入。

富士通公司认为，双方的合作协议是持续性的双务合同，悦鸣公司从2016年10月起就没有履行约定的市场开发以及承担二级分销商费用的义务，违约在先，按照合同法一般抗辩原则，悦鸣公司不履行合同第2条先履行义务，其有权拒绝支付相关费用。

悦鸣公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：

1.市场推广投入（第一组）凭证119页，包括展厅装饰工程合同及发票；促销礼品发票；广告发布合同及收据、发票；参展合同及发票；广告宣传合作协议及发票；网络宣传协议及发票等，推广宣传的时间跨度自2015年6月至2017年9月1日。悦鸣公司认为其投入该部分款项共计3254292.54元，一般是由富士通公司的苏南营业中心和事务所初选一个广告方案并与悦鸣公司沟通，沟通好后由悦鸣公司对接，签订合同、付款，证明悦鸣公司履行了市场推广投入的义务。

2.市场推广投入（第二组）凭证199页，包括支付请求书、付款通知书；空调、餐饮、会展服务、印刷品、广告费、油费、礼品、会务费等发票、收据，其中大部分票据抬头开具的是富士通公司，时间跨度自2015年10月至2016年12月。悦鸣公司认为该部分费用共计859746.5元，是由富士通公司的事务所经办人确定方案，报事务所经理初审，再由苏南营业中心总监确认，之后与悦鸣公司沟通并交付付款文件，由悦鸣公司对接、付款并持有票据。其中部分发票抬头开具的虽是富士通公司，但款是悦鸣公司付的。因作为零售市场开发，一般经销商是不知道悦鸣公司这一角色的存在的，均自以为是一级经销商，可以享有最优惠的价格，所以作为付款凭证的发票抬头只能开具富士通公司。悦鸣公司据此证明其履行了市场推广投入的义务。

3.市场宣传推广的照片、视频1组，包括经销商门店、富士通公司空调产品广告、宣传、展厅等照片；富士通公司苏南营业中心及其苏州事务所、常镇事务所、无锡事务所团队视频、“富士通将军2015年苏南经销商年会”视频，悦鸣公司据此证明其履行了合同约定的市场推广投入的义务。

富士通公司对悦鸣公司提交的以上证据的质证意见如下：

1.对市场推广投入（第一组）凭证中发票的真实性无异议，对其他凭证的真实性无法确认。且2016年9月之前的投入与本案无直接关联，悦鸣公司应提交2016年10月开始的市场投入证据，这些投入必须得到富士通公司认可，否则悦鸣公司无权主张富士通公司给付对价。

2.市场推广投入（第二组）凭证的证据来源不合法，其中付款请求书是富士通公司内部财务资料，证明富士通公司对外付款情况，悦鸣公司不应该持有，且有关发票、请求事项与悦鸣公司不具有关联性。

3.对市场宣传推广的照片、视频的真实性无法确认，均发生在2016年10月之前，与本案没有关联性。

富士通公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：

1.2016年4月至9月《事务所零售市场推广费用计划与实绩》打印件6份及相应宣传推广、门店图片，富士通公司称该组材料系悦鸣公司汇总给富士通公司，其中2016年5月第8、9项、2016年7月第7、8项记载苏州万杰连环境科技有限公司（以下简称万杰连公司）门店建设费、房租补贴分别为39900元、4万元、48000元、4万元，实际没有投入。富士通公司据此证明悦鸣公司违反诚信原则，向富士通公司提供虚假投入资料。

2.《零售相关费用确认书》11份，其中经销商太仓亿达环境工程有限公司要求富士通公司结算的截至2017年2月20日的返利、门店装修补贴、推广费等零售市场相关费用为154260元，经销商张家港奥宇暖通工程有限公司要求富士通公司结算的截至2016年12月31日的返利、活动红包、净水前置等零售市场相关费用为166995元，富士通公司事务所经理在该2份确认书上签名确认；其余9份经销商出具的《零售相关费用确认书》中要求结算的截至2017年2月20日的零售市场相关费用总计为3883761.5元，该9份确认书上“事务所经理（签字）”栏为空白。富士通公司据此证明悦鸣公司未按约承担二级经销商在零售推广中的市场推广费、销售返利、门店装璜、样机、房租等费用。

3.证人贾某出庭作证的证言。贾某作证称其为万杰连公司总经理，万杰连公司自2016年5月起为富士通公司在苏州的一级经销商，与悦鸣公司未发生过任何关系，万杰连公司的门店建设和房租是自行投入的，没有他人为其承担，富士通公司的相关机构亦未告知其该费用由谁来负担。富士通公司据此证明悦鸣公司未按约进行零售市场相关投入。

悦鸣公司对富士通公司提交的上述证据的质证意见如下：

1.《事务所零售市场推广费用计划与实绩》表格非悦鸣公司制作、上报，对该打印件的真实性不认可；对所附图片，悦鸣公司做了大量的市场投入推广，这些图片是其中的部分。根据合同约定，悦鸣公司是按照富士通公司事务所的开发需求和要求进行投入的，且并未强制要求每个月投入的金额，对于事务所不要求的自然不会投入。

2.对《零售相关费用确认书》的真实性不认可，二级经销商的费用应由富士通公司支付给悦鸣公司后，再由悦鸣公司与二级经销商结算，因门店很多，相关费用也是需要事务所审核后提前跟悦鸣公司进行确认，如果未提前确认，悦鸣公司无需承担。实践中也是先由事务所跟悦鸣公司确认后，由悦鸣公司具体经办，支付应承担的费用，而不是在费用发生后找悦鸣公司报销。

3.贾某与富士通公司存在经销商关系，故贾某证言不可信。且贾某陈述事务所未说过要承担费用，意味着富士通公司的事务所未将该笔费用告知悦鸣公司。

二、案涉销售价格折让款金额的确定及结算问题

1.2016年12月张家港区域的销售价格折让款是否应剔除结算的问题

根据2016年12月苏州地区销售数据表记载，张家港区域的“实绩-预算”栏合计“含税”项为82741元，“去税”项为70719元，其中“去税”项（即销售价格折让款）70719元，是否应由富士通公司与悦鸣公司进行结算。

悦鸣公司认为，富士通公司先向其发送了1份含张家港的苏州地区的空调销售数据表，后又发了1份不含张家港的销售数据表，富士通公司剔除张家港区域销售额计算销售价格折让款没有依据，应当将该部分款项70719元支付给其。

富士通公司认为，销售数据表是悦鸣公司理论上应该得到的款项，但悦鸣公司所得部分应该是按照合同支付相应对价后才能得到的报酬，因张家港的一个二级经销商所花费的费用没有得到补偿，后向富士通公司要款并提供了证据，富士通公司答应该款由公司支付，故与悦鸣公司结算的张家港部分的销售价格折让应予扣除。

2.2017年2月常镇地区销售价格折让款金额的确定及结算问题

根据2017年2月常镇地区销售数据表记载，“实绩-预算”栏合计“含税”项为204872元，“去税”项为175104元，其中2017年2月5日在“仕向地”为“常州锦峰冷”名下的“实绩-预算”（含税）项扣款91687元，该款是否应由富士通公司扣除后与悦鸣公司结算销售价格折让款。

悦鸣公司认为，富士通公司在2017年2月常镇地区的销售价格折让款中扣除91687元没有依据，应当按数据表记载的175104元加上91687元，即266791元向其支付销售价格折让款。

富士通公司认为，该笔款项91687元扣除的原因是经销商常州锦峰冷暖工程有限公司的销售零售价比较低，故价格折让款不应再计算给悦鸣公司。对此，富士通公司未提供证据证明。

3.2017年3月常镇地区销售价格折让款金额的确定及结算问题

根据2017年3月常镇地区销售数据表记载，“实绩-预算”栏合计“含税”项为-776062元，“去税”项为-663301元，其中2017年3月24日、3月27日在“仕向地”为“常州市英伦”名下的“实绩-预算”（含税）栏分别扣除100万元、93336元，2017年3月29日在“仕向地”为“常州一鸣冷”名下“实绩-预算”（含税）栏分别扣除20万元、110681元，该部分扣款共计1404017元是否应由富士通公司扣除后与悦鸣公司结算。

悦鸣公司认为，富士通公司在2017年3月常镇地区的销售价格折让款中扣除1404017元没有依据，应当由富士通公司按1404017元向其支付该月该区域的销售价格折让款。

富士通公司认为，2017年3月据富士通公司调查，悦鸣公司有400多万元应付费用未支付，有的富士通公司已答应支付给二级经销商，有的还没有支付但已汇总，但数据表中销售实绩部分无变化。因悦鸣公司未承担应该支付的费用，故该1404017元应该扣除。

4.案涉其它销售价格折让款的结算问题

双方当事人对2017年2月至8月苏州地区（其中4月至8月包括张家港地区）、2017年4月至8月常镇地区的销售数据表记载的内容均无异议。悦鸣公司认为应按各表格中记载的“实绩-预算”（去税）项的数额由富士通公司向其支付销售价格折让款。富士通公司认为悦鸣公司未履行进行市场开发及承担二级经销商费用的义务，其有权拒付悦鸣公司主张的案涉全部销售价格折让款。

一审认为：悦鸣公司与富士通公司签订的合作协议书真实合法有效，合同当事人应按约履行合同义务。根据合同约定，悦鸣公司应承担在约定区域内对富士通公司产品进行零售市场开发推广的义务，富士通公司则应向悦鸣公司兑付零售提货价格与合作协议价之间的差价（去税），即销售价格折让款，作为悦鸣公司市场投入的回报。

针对悦鸣公司的诉讼请求，关于双方争议的悦鸣公司是否存在未按合同约定投入市场开发所需费用的违约行为的问题，一审认为，综合双方合同约定、本案证据及查明的事实，尚不足以认定悦鸣公司存在违约行为，理由如下：1.悦鸣公司提供的市场推广投入（第一组）凭证、市场宣传推广的照片、视频等证据能够表明，悦鸣公司自2015年6月起在苏州、常州、镇江地区进行了大量的富士通公司空调产品的市场推广、宣传工作，其中部分案涉产品广告发布及宣传的时间跨度延续到了2017年8月底、9月初；2.双方签订的合作协议约定了富士通公司应每月与悦鸣公司结算零售提货价与合作协议价之间的差价，但未明确约定悦鸣公司承担零售市场开发推广费用的具体时间段、金额以及履行方式等内容，从合同实际履行看，悦鸣公司至2017年8月仍存在持续的市场开发推广行为，而富士通公司每月向悦鸣公司兑现销售价格折让款至2017年1月，故不足以认定悦鸣公司存在违反合同先履行义务的问题；3.双方合作协议约定悦鸣公司须按照富士通公司相关事务所零售市场的开发需求计划进行投入、费用投入的政策富士通公司相关事务所会与悦鸣公司提前进行确认，但富士通公司未举证证明2017年其对悦鸣公司提出了市场开发的需求计划及费用投入方面的明确要求。

关于悦鸣公司诉讼请求范围内的销售价格折让款金额的确定及结算问题，结合当事人提供的销售数据表及案件事实，一审分述如下：1.关于2016年12月张家港区域的销售价格折让款的结算问题，双方对张家港区域案涉产品销售归属于富士通公司苏州事务所管辖并无争议，属于双方约定的市场合作开发范围，故张家港区域的销售业绩应纳入与悦鸣公司结算销售价格折让款的范畴，该部分销售价格折让款70719元不应当剔除后与悦鸣公司结算。2.关于2017年2月常镇地区销售价格折让款金额的确定及结算问题，富士通公司认为因经销商常州锦峰冷暖工程有限公司的销售零售价比较低，故应扣除价格折让款91687元，但富士通公司未提供证据证明，故一审认为该项扣款依据不足，应按该月该区域销售数据表记载的“实绩-预算”栏“含税”项加91687元，再换算成“实绩-预算”栏“去税”项数据，即253469元来确定2017年2月常镇地区销售价格折让款的金额并由富士通公司与悦鸣公司结算。3.关于2017年3月常镇地区销售价格折让款金额的确定及结算问题，富士通公司在2017年3月常镇地区销售数据表记载的“实绩-预算”栏“含税”项有4项扣款共计1404017元，但仅凭其提供的《零售相关费用确认书》等证据尚不足以成为扣款的依据，故应按该月该区域销售数据表记载的“实绩-预算”栏“含税”项“-776062”加1404017元，再换算成“实绩-预算”栏“去税”项数据，即536714元来确定2017年3月常镇地区销售价格折让款的金额并由富士通公司与悦鸣公司结算。4.案涉其他销售价格折让款的结算问题。双方对2017年2月至8月其他销售数据表（除2017年2月、3月常镇地区销售数据表外）记载的内容并无争议，予以确认。富士通公司应当按照相关销售数据表（除2017年2月、3月常镇地区销售数据表外）记载的“实绩-预算”栏“去税”项数据与悦鸣公司结算销售价格折让款。

因一审认为富士通公司提供的证据尚不足以认定悦鸣公司存在违约行为，且按照约定悦鸣公司应根据富士通公司的计划要求进行市场推广投入，在富士通公司未举证证明其要求悦鸣公司进行投入而悦鸣公司拒绝履行的情形下，富士通公司以悦鸣公司违反合同先履行义务为由拒付销售价格折让款的抗辩意见，不予采纳。

综上，一审确认富士通公司已结清除2016年12月张家港区域之外的2016年12月、2017年1月应支付悦鸣公司的销售价格折让款；富士通公司尚应支付悦鸣公司2016年12月张家港区域及2017年2月至8月的销售价格折让款共计3718241元。悦鸣公司的诉讼请求，部分予以支持。关于悦鸣公司应履行的合同第2条义务的问题，双方可依据合同约定、交易惯例等，本着诚实信用、公平合理的原则另行予以处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决如下：富士通将军中央空调（无锡）有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付苏州悦鸣机电设备工程有限公司销售价格折让款3718241元。驳回苏州悦鸣机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46367元（已由苏州悦鸣机电设备工程有限公司预交），由苏州悦鸣机电设备工程有限公司负担9821元，富士通将军中央空调（无锡）有限公司负担36546元（苏州悦鸣机电设备工程有限公司同意其预交的诉讼费用中的36546元由富士通将军中央空调（无锡）有限公司向其直接支付，法院不再退还，由富士通将军中央空调（无锡）有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向苏州悦鸣机电设备工程有限公司直接支付）。

二审对一审查明的事实予以认可。

本案的争议焦点为：1.悦鸣公司的合同义务；2.双方的合作模式以及费用支付方式；3.悦鸣公司有无履行其合同义务，富士通公司的先履行抗辩权是否成立。

关于争议焦点1，悦鸣公司的合同义务。

富士通公司认为：1.本案系合作开发协议，但是富士通公司的义务仅限于支付合同报酬，与委托协议性质相近，因此悦鸣公司的合同义务是受托人义务，悦鸣公司应承担市场开发义务并承担费用。富士通公司不是向悦鸣公司借款，无需悦鸣公司仅承担费用。2.富士通事务所有市场开发的政策，事务所确定市场开发大方向大政策而非项目金额，所有费用需要经过双方确认环节后才可以算悦鸣公司的推广费，费用确认环节实际上是对悦鸣公司履行合同义务的确认，一审中富士通公司提供的证据《事务所推广费用计划及实绩》就是此类费用确认清单，是苏州事务所汇总后发给总公司，但悦鸣公司对其履行报告义务的证据予以否认。3.市场是富士通公司的，富士通公司在委托悦鸣公司开发的同时自己也在开发，开发成熟的客户会转给悦鸣公司，防止重复开发，合作协议书第7条只是信息交换。

悦鸣公司认为：1.根据合作协议书第2、5条，悦鸣公司的核心义务是承担费用，同时也从事市场开发行为，即事务所负责宏观市场开发、策划方案，与悦鸣公司确认后由悦鸣公司对接合同谈判、签署、费用支付等。2.合作协议书并未规定悦鸣需要开发市场或将富士通公司产品销售额提高多少、开发多少门店，且合作协议书第7条约规定了事务所每月向悦鸣公司汇报零售市场开发进展。因此，悦鸣公司只需依照合作协议书约定承担相关费用即承担了合同义务，即使市场销售额并未提高，悦鸣公司也尽到了合同义务。

本院认为：双方关系实质为悦鸣公司与富士通公司共同开拓市场并由悦鸣公司承担相关费用，任何一方均非单纯承担支付费用义务，实际中则是悦鸣公司与富士通公司的苏州、常州事务所共同合作。理由如下：根据合作协议书第2、5条，在具体实施过程中，双方共同提前确认费用投入政策、悦鸣公司按照事务所的开发需求进行投入，也即悦鸣公司并非根据自己的安排独自开发市场；再结合合作协议书第4、5条，悦鸣公司的合同报酬来源于价格价差，事务所向悦鸣公司汇报市场开发进展以达到相互监督、相互了解、相互信任，可知悦鸣公司义务并非单纯承担相关费用，而是在事务所的计划、政策安排下进行开发并承担费用；另外，悦鸣公司关于对接事务所开发方案、进行合同谈判、签署、支付费用的陈述，与富士通公司关于向悦鸣公司转让成熟客户的陈述，也可印证双方共同合作开发的事实。

关于争议焦点2，双方的合作模式以及费用支付方式。

富士通公司认为：1.合作协议书第2条中的费用投入政策就是门店支持政策，如有变化会提前确认。至于需要悦鸣公司承担的广告投入、展会活动、小区推广等活动也属于履行政策，是指大方向大范围，金额是双方都明确的。合作协议书第5条是违反合作协议书第2条的不利后果。2.关于合作协议书第5条的需求计划，在2016年4——9月是有计划的，见富士通公司一审中提供的证据《事务所零售市场推广费用计划与实绩》，这些证据都是确认费用清单，应是悦鸣公司投入开发市场费用后再提交方案、预算和金额，但因悦鸣公司否认导致事实不明。之后也应该有，但是无法提供。3.在二级经销商开发和费用支付问题上，悦鸣公司负责寻找二级经销商，对二级经销商相关费用进行审核和承担，悦鸣公司无需隐瞒和披露自己一级经销商的身份。富士通公司认为悦鸣公司在2016年10月以后没有履行市场开拓义务，且有证据证明悦鸣公司在此之前提供虚假投入二级经销商的资料。

悦鸣公司认为：1.合作协议书第2条约定了悦鸣公司可能承担费用的类型，但承担的前提是事务所提前确认，否则无需承担。事务所会在费用方面把关，悦鸣公司在收到事务所确认请求后会按照合作协议书约定确认该费用是否属于悦鸣公司应该承担的费用，后再支付费用。第5条规定若悦鸣公司未按照事务所需求计划投入的不利后果，但富士通公司应举证说明事务所是否有该需求计划，即使有需求计划，也需要根据第2条提前与悦鸣公司确认，所以第5条规定的不利后果需要结合第2条费用类型和承担的程序理解。2.市场开发是持续性、整体性行为，其提供的证据足以证明广告发布以及宣传时间延续至2017年8月——9月。在费用的支付上，按照事务所提前口头要求并确认的费用承担，事务所提前明确要求承担哪些费用，悦鸣公司去经办，并支付费用，支付后，事务所会将相应凭证给悦鸣公司。3.关于二级经销商的开发和费用支付问题上，悦鸣公司认为系投入广告后吸引二级经销商，二级经销商的门店建设费用需要悦鸣公司与二级经销商沟通协调，只是在沟通中不以悦鸣公司名义出现，部分活动以富士通公司名义沟通，以免二级经销商知晓价格体系。

富士通公司在二审中提供如下新证据：1.针对悦鸣公司在一审中提供的市场推广投入（第二组）凭证的费用申请表以及审批流程发票，提供了7张增值税发票以及相对应的付款凭证，（增值税发票上显示购买方为富士通公司，销售方为英伦佳特、锦峰、伊美、淞豪、晟华等二级经销商，货物名称为空调或者富士通空调，相对应的付款凭证显示付款方为曹蕊），用以证明二级经销商费用是富士通公司而非悦鸣公司支付。2.富士通公司与曹蕊签订的劳动合同书，用以证明曹蕊是富士通公司的员工。3.《2015年零售门店支持政策》，用以证明案涉合作协议书中第2条所指的“政策”是指费用补贴的范围、限额、标准等，而非要不要补贴、悦鸣公司要不要承担。该支持政策对二级经销商待遇是明确的，且二级经销商的费用补贴是通过一级经销商申请（根据第6条第2项），由此可证明悦鸣公司关于事务所没有明确每期费用投入的陈述与事实不符，因为合作协议书第2条约定的是政策，政策是固定不变的，不需要每次阐明，悦鸣公司应该按照该政策给予二级经销商相应待遇。该政策应该作为合同附件出示，实际操作中签订合作协议时应告知悦鸣公司，但因现在苏州事务所相关负责人、经办人已经离职，富士通公司无法证明告知悦鸣公司该政策。

悦鸣公司发表如下质证意见：针对证据1，2，认可曹蕊是富士通公司员工，曹蕊是苏南营业中心的办事人员。认可费用支付的真实性，但该费用并非由富士通公司承担，实际是由悦鸣公司承担，即悦鸣公司先支付给苏州事务所的经理兼苏南营业中心总监朱某的账户，再由朱某支付给曹蕊，曹蕊再支付给二级经销商。针对证据3，不认可真实性、关联性，该文件即使真实也是富士通公司内部文件，对悦鸣公司无约束力。悦鸣公司没有见过该份文件，悦鸣公司按照合作协议书第2条支付相关费用包括支付给二级经销商的费用，需要事务所与悦鸣公司提前确认，悦鸣公司审查之后符合合作协议书约定才支付费用或者同意事务所办事人员从悦鸣公司已经垫付的费用中支取，否则事务所无需做任何事情，这与事务所依照合作协议书应承担的职能不符。

为证明支付流程以及主体系悦鸣公司，悦鸣公司提供如下新证据：4.2015年11月16日悦鸣公司支付给朱某20万元的银行回单，用途为借款，该笔款项仅是悦鸣公司与朱某之间滚动付款中的一笔；中国银行历史交易清单2张，第一张交易清单有一笔2015年10月15日朱某支付给曹蕊18306元，备注推广费用，第二张交易清单中有一笔2015年10月10日朱某支付给曹蕊46736元，备注推广费（美联/英伦佳特/锦峰/伊美），两笔费用涵盖了富士通公司举证的7张增值税发票证的金额。因为推广费用笔数多，故不能明确一一对应。且因财务做账需要，悦鸣公司支付给朱某的推广费备注为借款。5.悦鸣公司2015年7月1日——2017年12月31日的银行交易明细对账单，用于证明自2015年11月16日——2017年3月7日悦鸣公司共计向朱某支付2616188元推广费，其中因财务做账处理大部分备注为借款，另有4笔费用明确备注为镇江美凯龙定金、美凯龙房租、广告费以及春节业务费；6.提交曹蕊的2014年1月1日——2017年12月31日中国银行交易明细清单，用于证明朱某在收到悦鸣公司推广费后支付再支付给曹蕊（期限自2015年8月21日——2016年11月11日），费用共计2263052元，曹蕊在收到朱某支付费用后分多笔支付给二级经销商或者其他主体，该证据还可证明悦鸣公司为隐瞒其合作方身份，采取悦鸣公司将费用支付给朱某、朱某打款给曹蕊、最终由曹蕊支付给相关二级经销商和其他主体的流程。富士通公司称二级经销商费用系富士通公司承担，应提交支付给朱某或者曹蕊的付款凭证。

富士通公司对上述证据的真实性没有异议，但认为：1.富士通公司委托悦鸣公司进行市场开拓、承担费用，但是悦鸣公司又以该证据证明悦鸣公司委托富士通公司进行相关操作，不符合一般逻辑。从付款时间看，悦鸣公司打款给朱某的起始时间是2015年11月，晚于以富士通公司名义支付给二级经销商的最早付款时间2015年10月，意味着富士通公司是垫付，这不符合委托付款的陈述。2.款项用途明确是借款，富士通公司判断该笔钱系悦鸣公司与朱某之间的分红款。富士通公司自2015年1月——2017年2月前共支付给悦鸣公司1500万，但悦鸣公司支付给朱某264万余元，朱某支付给曹蕊220万余元，再加上悦鸣公司在一审中提供的市场推广投入（第二组）凭证85万余元，可证明悦鸣公司只使用了所收费用的1/20，明显不合理，富士通公司有理由猜测1500万元费用是相关方的利益分配，涉嫌侵占公司资产。3.至于关联性，无证据证明是为履行本案合作协议书的款项支付，尤其是2017年10月份之后，没有发票、没有二级经销商的名称、具体项目，只有提现手续，与证明目的没有关联性。

悦鸣公司认为：1.因富士通不想承担市场开发所需费用才与悦鸣公司签订合作协议书，为了不让二级经销商知晓悦鸣公司这一角色的存在，悦鸣公司承担的费用开具为富士通公司抬头的发票。2.银行流水主要证明与二级经销商相关的投入金额，此外还有现金支付部分，以及一审中提交的市场推广投入（第一组）凭证中广告宣传费用320多万元，悦鸣公司投入总金额至少600万元以上。3.至于关联性，曹蕊在收到朱某支付费用后很快支付给二级经销商，有些二级经销商是小门店，故也有支付到老板个人账户。

二审中，富士通公司原苏南营业中心总监兼无锡市事务所销售经理朱某出庭作证，其陈述：1.合作协议签订的背景。富士通公司自2006年进入中国市场销售中央空调，起初以工程项目销售为主，因富士通公司不适应中国市场，且在锡的日本员工需要向日方汇报每一笔费用，为了应对中国市场行情，则将市场推广费用放在工厂给代理商的销售价格中。2013、2014年，随着中国工装市场萎缩，富士通公司开始开发家装零售市场，与之前的工程项目相比，家装零售市场产生的费用更多更复杂，零售对象是老百姓，因此需要开设门店投入广告增加人员扩大品牌影响力。为了增加市场反应速度，加大各地区操作度，提升灵活度，富士通公司找了6个营运中心签订委托协议，每个事务所灵活与投资公司确认市场上发生的费用后再投放市场，最终目的是提升销售业绩。2.就本案的合作协议书，悦鸣公司负责市场推广费用，具体流程是营运中心计划，预估费用，然后与悦鸣公司确认，实际发生时，会提前与悦鸣公司沟通，因为最终费用系由悦鸣公司支付，然后事务所内部写一个付款凭证附上相关费用、发票等，在事务所与悦鸣公司沟通确认相关费用时，悦鸣公司会与其本人同时确认把关审核费用。在合作协议书签订后，苏南地区门店数量以及业绩有了巨大提升。3.悦鸣公司打给朱某的银行流水均是市场推广费，无其他费用。这些费用都转给了曹蕊用于支付，之所以会存在40万余元的差额，是因为一些费用会以现金形式支付，比如召开经销商会议，晚饭酒水时出现现金抽奖名义奖励经销商，以现金方式支付广告经办人的资源贡献等，富士通公司给予市场操作自由度比较大。结合悦鸣公司提交的市场推广投入（第二组）凭证的资料上有朱某的签章以及朱某支付给曹蕊的明细最后两笔4万元、5万元说明费用用途时，其陈述时间与金额不是一一对应关系，记不清楚对应哪一笔费用，当时与悦鸣公司口头约定一次性打出一定费用，当费用不够时再打钱，支付流程是营运中心先有计划，预估发生费用，然后其与悦鸣公司沟通确认，待费用实际发生时，提前与悦鸣公司沟通，悦鸣公司确认之后将相关费用支付给其，然后再打给手下工作人员。在其任职期间，未发生悦鸣公司确认之后拒付的情形。在曹蕊银行账户上历史交易明细显示其支付给曹蕊56笔费用，都是用于市场推广费用，包括开会费用。在曹蕊的银行流水中，曹蕊收到朱某打过来的款项后，大部分打给了经销商，也有部分是经销商个人或者是帮经销商装修门店的人。不清楚2016年11月8日曹蕊打给悦鸣公司的一笔钱的原因。4.在回答二级经销商开发流程的问题时，其陈述，悦鸣公司与事务所一起开发，因为悦鸣公司有这个义务，二级经销商都知道悦鸣公司的身份，但是不知道悦鸣公司投资公司的身份，在富士通公司内部也只有董事长、销售总监知道。二级经销商与悦鸣公司签订分销商协议，悦鸣公司定期向富士通公司打款囤货。后来其自己在管辖的区域开发设立直营店，给予广告补贴等政策。就门店装潢等费用的补贴，需要经过审核步骤，装修方案要先给事务所审核，与悦鸣公司确认，还要确认实景照片，发生费用最终与悦鸣公司确认之后由悦鸣公司支付。相关费用的支付是随时的，但先要对方申请，事务所担当会告知经销商相关政策，二级经销商应该知道补贴政策，否则不会来开店。5.认为富士通公司一审中提供《事务所零售市场推广费用计划与实绩》的计划表是不真实的，是原来富士通公司蒋立军告知其做表用于应付上面，数字是工作人员凑出来的，公司最终看的是销售数据而非表。在与悦鸣公司的沟通交流方面，一直是在定期沟通交流，但没有书面证据，因为事务所与悦鸣公司就在楼上楼下办公。就富士通公司二审中新提供的《2015年零售门店支持政策》，其认可是富士通公司发给事务所作为指导政策的，具体政策每个地区会有不同，存在特殊政策支持。二级经销商将资料报给事务所的同时也要报给一级经销商，先与一级经销商结算，一级经销商再与事务所结算。6.富士通公司曾经想单方终止该合作模式。在2016年底，富士通公司董事长、分管副总想成立全国大代理公司，之后推翻之前签订的协议，经查询是2016年12月15日成立的富崎中央空调无锡有限公司，公司也给我们发邮件寄协议到我们办事处，后来该公司无疾而终注销了，公司负责人还因此被调查。

富士通公司认为：通过证人证言可确认本案合作协议书项下双方权利义务并未变更，但证人本人相关操作属于违反协议内容的个人行为，且该操作行为不合常理，从证人截流40万余元款项看，证人与悦鸣公司存在合谋牟利行为。即使从证人阐述的流水看，2017年1月之后，悦鸣公司也没有履行任何合同义务行为。实际自2016年10月开始，相关手续只是体现提取现金，没有任何证据证明款项提取之后用于履行双方合作协议，因此证人证言没有就富士通公司抗辩的事实作出相反陈述，没有改变悦鸣公司自2016年10月来时没有全面履行合同的事实。同时，富士通公司否认了设立富崎公司一事。

悦鸣公司认为，证人详细介绍了双方合作背景，款项支付流程以及条件，足以证明悦鸣公司依照合作协议书履行了合同义务。

本院认为：虽然富士通公司在二审中针对悦鸣公司提供的市场推广投入（第二组）凭证提出质疑，并提供了相反证据证明二级经销商的费用是富士通公司支付的，但悦鸣公司随后提供了悦鸣公司与朱某之间的银行流水、朱某与曹蕊之间的转账，再加之朱某对二级经销商费用支付流程的证言，可以形成证据链证明悦鸣公司——朱某——曹蕊——经销商公司或者个人的支付流程，富士通公司提出存在40余万元的差距，但朱某及悦鸣公司均陈述存在现金方式支付，其陈述具有合理性。富士通公司还提出金额无法一一对应、以及悦鸣公司支付给朱某的第一笔20万元注明的用途是借款且日期为2015年10月15日，晚于实际支付给二级经销商费用的时间，但富士通公司无法提供向朱某或曹蕊支付二级经销商费用的支付证明，故富士通公司关于二级经销商由其支付的观点不足以采信。关于《15年门店支持政策》，该政策补贴范围显然与富士通公司此前的主张、证人朱某的陈述不完全符合，也即并不完全符合实际操作，就二级经销商的费用还需根据事务所所掌握的政策审核后并经悦鸣公司确认后再行支付。另外，结合合作协议书第2条上下文，其“政策”应不但指该门店支持政策，而应包含直接开发市场、开拓二级经销商在内所有政策。

由此可进一步证明双方的合作模式为：悦鸣公司与富士通公司事务所共同开发市场，一种方式是悦鸣公司以自己的名义通过投放广告方式直接开发市场，另一种方式是吸引二级经销商增加销售门店，两种方式富士通公司均有参与。合作协议书第2条以及朱某的证言、悦鸣公司的陈述可以相互印证如下事实：事务所提前与悦鸣公司确认开发计划、费用投入计划，经悦鸣公司确认后，由悦鸣公司进行对接并支付费用，事实上，该合作模式在焦点一的陈述中也可得到印证。在二级经销商的费用承担上，虽然有全国统一的政策，但各地区有各自的补贴政策，该二级经销商补贴项目、金额同样也需要同时经过事务所审核以及悦鸣公司的确认才能支付，对外以富士通公司名义支付，但实际系悦鸣公司支付。

关于争议焦点三，悦鸣公司有无履行其合同义务，富士通公司的先履行抗辩权是否成立。

富士通公司认为：1.2016年10月起，可以明确认定悦鸣公司未承担常镇地区二级经销商费用，自2016年12月、1月起未承担苏州地区二级经销商费用，因此悦鸣公司未完全履行2016年10月——12月义务。11份《经销商零售相关费用确认书》可证明相关门店推广费用没有得到补偿，即便有些装潢费用没有发票，但店面已经装潢完毕的事实也可证明费用已经实际发生。2.悦鸣公司仅有一份广告协议期限跨越2016年10月份，合同金额一年只有7万元，但却主张700万一年的报酬，权利义务不对等，即便富士通公司要支付报酬也要支付该合同对应的报酬，但富士通公司认为，市场开发行为是指代行为而不是期限，只要没有市场开发行为就是违约。3.富士通公司根据合同法67条先履行抗辩权，拒绝支付2017年2月以后的费用，只有在悦鸣公司提供相关履行保证后才能继续履行合同。

悦鸣公司认为：1.11份《经销商零售相关费用确认书》不能证明费用真实发生，富士通公司应该提交证明费用真实性的其他证据，其所列费用与本案也无关，如第一份中飞利浦前置、门店样机、口头政策等与悦鸣公司无关，有些是富士通公司应承担的费用，至于门店装修费用也需要证据证明费用的存在，其次需要经销商向事务所申报再经悦鸣公司确认之后由悦鸣公司承担。2.先履行抗辩权是合同履行义务有先后，本案投入与回报是整体对整体关系，不是月对月对关系，悦鸣公司享有的某个月回报对应的不是该月的投入，合作协议书只是约定回报的结算方式是按月结算，并非指只有上个月投入下个月才有回报，所以对方主张的先履行抗辩权与合同约定的合作模式不符。3.2016年底，富士通公司想改变原来的合作模式，不再向悦鸣公司支付回报，所以悦鸣公司后续相关投入减少，事务所没有人通知悦鸣公司投入相关费用，违约责任在富士通公司，但悦鸣公司直到2017年2、3月份还在支付相关费用且悦鸣公司此前的推广活动持续到2017年8、9月份，已经签订的合同仍在持续履行。退一步讲，富士通主张的是2016年12月张家港区域以及2017年2月开始的苏州、常镇地区的回报，但悦鸣公司在该期间一直正常履行合同，在事务所没有明确要求悦鸣公司承担费用情况下，悦鸣公司不会承担新的费用。但是悦鸣公司此前投入给富士通公司长远回报，因为销售渠道成熟品牌美誉度提高的受益人是富士通公司，且该受益并不因为悦鸣公司在某月份没有投入新费用而消失减少。

双方一致认为目前合作协议书履行处于中止状态，富士通公司等待悦鸣公司的回复，悦鸣公司认为市场具有整体性，就2017年8月以后的合同报酬有权继续主张。

本院认为：根据合作协议书第2、5条，悦鸣公司承担费用的前提是富士通公司先提出市场开发需求计划或者费用投入政策（包括范围、项目、金额）,经事务所与悦鸣公司提前确认后，再由悦鸣公司进行投入，而非悦鸣公司独自开发市场。在二级经销商费用的支付上，虽然是以富士通公司名义对外支付，但也需要实现经过事务所事先审核以及悦鸣公司确认。所有审核、确认环节均非随意，而是根据提前确认的相关政策、需求计划为标准。富士通公司认为悦鸣公司自2016年10月以后没有履行市场开发义务，但未提供2016年10月以后的需求计划或费用投入政策，也未有证据表明2016年10月以后事务所向悦鸣公司提供相应开发政策或需求计划、但被悦鸣公司拒绝履行的证据以及悦鸣公司确认这些费用后拒绝支付费用。

市场开发是持续性、整体性行为，其推广影响力对市场具有一定的持续性、因此市场开拓、市场宣传具有一定的间隔实属正常。即便双方在2016年底因为产生纠纷导致悦鸣公司直接投放市场的广告频率金额较之以往降低，但悦鸣公司之前开拓的二级经销商仍在市场销售体系中，鉴于市场的整体性，不能将悦鸣公司的市场开发行为进行割裂。且，市场推广效果直接体现在销售成果上，悦鸣公司根据实际销售业绩要求合同报酬，并无不妥。富士通公司关于合作协议书要求的是悦鸣公司的履行行为而非效果的陈述，并无合同约定或者相关计划的支持。

针对富士通公司提出的二级经销商费用承担的抗辩，首先二级经销商系悦鸣公司根据合作协议书与事务所共同开发维护，富士通公司并无证据证明系其自身独立开发了二级经销商，其次二级经销商补贴费用需要根据事务所的政策审核后以及悦鸣公司确认后再行支付。富士通公司提供的《经销商零售相关费用确认书》系二级经销商上报形成，虽然其中两份已有继任的事务所经理签字确认，但相关费用的真实性并无证据证明，且大部分费用并不符合合作协议书约定的范围，因此悦鸣公司有权拒付，富士通公司不能在本案中就悦鸣公司拒付《经销商零售相关费用确认书》项下金额以及未支付二级经销商费用的行为提出抗辩。

因双方签订的合作协议书尚未终止，悦鸣公司未放弃对2017年8月之后的合同报酬要求，因此富士通公司可就2017年2月之后的二级经销商费用根据其投入政策、确定真实性和关联性后，通过公平合理方式另行解决。

综上，富士通公司上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24626元，由富士通公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　姜丽丽

审判员　　胡　伟

审判员　　王俊梅

二〇一九年六月十七日

书记员　　戴文娜