**、**等山西环宇建筑工程有限公司、山西京玉发电有限责任公司、**建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

山西省朔州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）晋06民终1133号 上诉人（原审原告）：**，右玉县人，住右玉县。 上诉人（原审原告）：**，右玉县人，住右玉县。 被上诉人（原审被告）：山西环宇建筑工程有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：山西京玉发电有限责任公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：**，右玉县人，住右玉县。 上诉人**、**因与被上诉人山西环宇建筑工程有限公司、山西京玉发电有限责任公司、**建设工程合同纠纷一案，不服右玉县人民法院（2022）晋0623民初44号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 **、**上诉请求：请求依法撤销右玉县人民法院（2022）晋0623民初44号民事裁定，发回重审或者查清事实后改判。事实与理由：原裁定认定事实不清，适用法律错误。（一）原裁定认定事实不清，对本案事实并未查明。上诉人作为涉案工程的实际施工人，被上诉人山西环宇建筑公司将其承包的涉案工程，并未实际施工，整体转包给**、**施工，该工程由两上诉人实际施工完毕，并经验收合格交付被上诉人京玉发电公司使用。从实际施工行为来看，两上诉人一直在施工现场组织，协调施工作业，并以两上诉人名义办理工程量清单、结算、验收等一切工程资料相关手续，可以证实，两上诉人系实际施工人；从资金投入来看，两上诉人为涉案工程投入大量的资金，上诉人垫资购买涉案工程的砂、石、管道、防腐材料等物料，雇佣大量工人，并由两上诉人为其发放工资；从原始资料持有惰况来看，两上诉人持有涉案工程大量工程资料，管线质量合格证明材料，以及结算、验收等资料，并且验收单、结算单等资料都签有两上诉人的名字。综上可以看出，两上诉人为涉案工程投入大量人力、财力、物力等，对雇佣工人、工程组织协调、材料的购买、机械租赁等拥有绝对的支配权，系涉案工程的实际施工人。上诉人提交大量实际施工人的证据，原审法院并未就涉案事实查明，对基本事实根本没有认定。（二）原裁定适用法律错误。1．原审法院适用法律错误。根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被上诉人主张杈利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从实际施工人的立法背景来讲，《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中清楚指明了立案背景，是为了解决拖欠农民工工资问题的特殊制度安排，突破合同的相对性，允许实际施工人起诉发包人，切实保障农民工合法权益，保证农民工工资及时全额支付。根据上述法律规定，法庭在本案中必须查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额，就裁定发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。而原审法院，并没有查明发包人欠付转包人的工程价款数额，认定事实基本不清。结合本案，上诉人之所以起诉发包人，是基于实际施工人的身份，根据法律规定，该制度就是突破合同的相对性，法庭必须查清欠付工程的价款数额后，作出判决。适用法律严重错误。2．发包人与被上诉人山西环字公司的合同不影响上诉人作为实际施工人主张权利。根据上述法律制度的特殊安排，就是赋予上诉人突破合同的相对性，可以起诉发包人、转包人，来维护合法权利，以保证农民工工资及时全额支付。据此，上诉人作为实际施工人主张权利与发包人合同没有直接关系。上诉人起诉发包人、转包人的权利不是来源于合同的约定，而是来源于法律的规定，法律赋予实际施工人突破合同的相对性主张权利。而原审法院却认为，实际施工人与发包人没有合同关系，主体不适格，据此驳回，适用法律严重错误。原审法院适用合同的相对性来审理实际施工人主张权利的案件，意味着原审法院对本案请求权基础认定错误，适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销山西省右玉县人民法院（2022）晋0623民初44号民事裁定，发回重审或者查清事实后改判。 一审法院认为，《中水管线改造工程合同》的签订方是山西京玉发电有限责任公司与山西环宇建筑工程有限公司。根据本案查明的事实，**、**并非合同相对人，山西京玉发电有限责任公司不属于本案适格的诉讼主体，对**、**提起的诉讼，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一款、第一百五十七条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回**、**的起诉。案件受理费13052元（**、**已预交6526元），予以免交。 本院认为，《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，《煤场封闭改造EPC总承包项目合同》的相对人是山西京玉发电有限责任公司与中成空间（深圳）智能技术有限公司，而非原审原告**、**，但从工程量清单、结算、验收工程资料以及山西京玉发电有限责任公司出具的证明等相关证据，可以初步判断**、**系实际施工人，属于与本案有直接利害关系的公民，是本案适格的诉讼主体，且被告明确，有具体的诉讼请求和事实理由，属于人民法院审理民事诉讼的范围，故依法应予审理。**、**所提的部分上诉理由成立，应予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定。裁定如下： 一、撤销右玉县人民法院（2022）晋0623民初44号民事裁定； 二、指令右玉县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月十九日 书记员　　钮　蕾