湖南运昌建设工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘05民终2237号

上诉人（原审被告）：湖南运昌建设工程有限公司，住所地邵东市大禾塘街道昭阳大道雅阁豪苑11栋405。

法定代表人：刘跃军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李晓琼，湖南白泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳志，湖南白泉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月15日出生，汉族，住邵阳市双清区。

上诉人湖南运昌建设工程有限公司（以下简称运昌公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖南省邵东市人民法院（2022）湘0521民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

运昌公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判，本案一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一、一审认定***的工资为9900元/月错误，***的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资均应按4950元/月计算。***自2019年11月开始到运昌公司承建的中驰晨曦悦府工地从事木工装模工作。工作期间，运昌公司按规定通过农民工工资专设账户发放工资，运昌公司向***支付了三笔工资：第一笔为2020年1月19日转账9900元，备注为“晨曦悦府二标1号楼木工班11、12月工资”；第二笔为2020年4月27日转账9900元，备注为“晨曦悦府二标1号楼木工班2、3月工资”；第三笔为2020年4月28日转账2100元，备注为“晨曦悦府二标1号楼木工班4月工资”。2020年1月，项目因春节与疫情停工。***完整工作了4个月，其实际工作的每月平均工资为4950元。依照《工伤保险条例》第64条第2款的规定，劳动争议案件计算损失的“本人工资”是指平均工资，平均工资是以全部的工资收入除以工作月份计算而来。二、一审对***的其他损失计算错误。1.一审法院认定***实际花费医疗费64272.34元，在判决时却写成67272.34元。2.依据《湖南省职工工伤、职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定，***多部位受伤的医疗期最长为3个月，邵东市劳动人事争议仲裁委员会将***的医疗期确定为3个月合理合法，一审法院将***受伤部位的医疗期进行叠加计算及根据***行左侧踝关节内固定取出术的时间来确定医疗期没有法律依据。3.一审判决支持***护理费5516元，没有法律依据。***未经鉴定确认需要生活护理，其要求支付护理费无事实和法律依据。一审法院依据人身损害赔偿纠纷案件按城镇私营企业居民服务行业标准计算***的护理费，实为混淆了本案的法律关系，适用法律错误。

***辩称，运昌公司没有证据证明其是2019年11月到工地从事木工，其收到的银行信息没有备注为几月的工资。为了避免缴纳个人所得税，超过一万元的工资都只转账9900元，剩余的由组长通过微信支付。运昌公司的上诉请求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令运昌公司一次性支付工伤待遇521845元（一次性伤残补助金99000元；一次性伤残就业补助金99000元；一次性工伤医疗补助金99000元；停工留薪期工资118800元；伙食补助费800元；护理费103020元；住院生活及陪护费用820元；劳动能力鉴定费1072元；住宿费168元；交通费165元）。在庭审中，变更一次性伤残补助金为108900元，并请求解除与运昌公司的劳动关系。

一审法院认定事实：***于2019年年底至运昌公司承建的中驰晨曦悦府工地从事木工装模工作。2020年4月8日，***在工作时被模板砸伤左脚，造成左踝关节粉碎性骨折、多处软组织挫擦伤、左第9肋骨折、左侧胸腔少量积液、左侧高位髌骨、左膝关节少量积液、左膝后交叉韧带、内外侧副韧带及膝部浅筋膜损伤、伴股骨内髁挫伤。事发后，***被送至正大邵阳骨伤科医院住院治疗19天，于2020年4月27日出院。2020年5月6日，***因伤情再次至正大邵阳骨伤科医院住院治疗15天，于2020年5月21日出院。2021年4月16日，***在邵阳市双清区××镇中心卫生院行内固定取出术住院治疗6天。2021年1月13日，邵阳市人力资源和社会保障局作出邵工伤认字［2021］02016号《认定工伤决定书》，作出“***受伤情形属于工伤认定范围，予以认定为工伤”的认定结论。2021年9月14日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出邵劳鉴211472号《劳动能力初次鉴定结论书》，认定***为“伤残捌级”。2021年11月5日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出省劳鉴2021年21101411号《再次鉴定结论书》，确定***最终鉴定结论为“伤残捌级”。***花费鉴定费1072元。

另查明，***、运昌公司双方未签订劳动合同，***未参加工伤保险；***上述三次住院治疗花费医疗费64272.34元，住院期间由***之子护理；运昌公司已向***支付医疗费、生活费等费用共计68000元；***的住院生活及陪护用品费花费820元，鉴定时花费住宿费168元、交通费165元；运昌公司于2020年1月19日（农历二十五）向***支付工资9900元，备注为晨曦悦府二标1号楼木工班工资；同年4月27日运昌公司向***支付工资9900元，备注为晨曦悦府二标1号楼木工班2、3月工资；次日运昌公司又向***支付工资2100元，备注为晨曦悦府二标1号楼木工班工资；***的工资系按件计算，没有保底工资，下月发放上月工资；从2020年1月底（农历年前）开始至2月，因疫情防控运昌公司承建的工地处于停止施工状态，***于2020年3月才开始在运昌公司承建的工地继续木工作业。

还查明，2022年4月12日，邵东市劳动人事争议仲裁委员会作出邵东劳人仲案字[2022]第07号仲裁裁决书：一、运昌公司与***劳动关系终止；二、***医疗费64272.34元，一次性伤残补助金54450元，一次性工伤医疗补助金49500元，一次性伤残就业补助金49500元，停工留薪期工资14850元，伙食补助费用800元，住院生活及陪护用品费820元，劳动能力鉴定费1072元，住宿费168元，交通费165元，共计235597.34元，抵扣运昌公司已经支付的医疗费及生活费用共68000元，运昌公司自裁决书生效之日起十五日内支付***167597.34元；三、驳回***其他的仲裁请求。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点有两个：第一是关于***月平均工资的认定问题；第二是***的各项损失的计算问题。关于第一个争议焦点，根据本案查明的事实，运昌公司于2020年1月19日向***支付工资9900元，2020年4月27日向***支付工资9900元，备注为2、3月工资。因客观情况，2020年1月底（农历年前）至2月处于疫情防控期间，运昌公司承建的工地处于停工状态，从其未在2020年2月和3月向***发放工资也可以得知，而***的工资是按件计算，不存在保底工资，说明***2020年2月未在运昌公司承建的工地做事，没有工资，因此运昌公司于2020年4月27日在向***发放的工资中虽备注为2、3月工资，但不符合实际情况，其发放的工资应是***3月这一个月的工资，该工资标准也与运昌公司于2020年1月19日向***发放的工资9900元一致，同时再结合***的受伤时间以及运昌公司于2020年4月28日向***发放工资2100元的事实，认定***的月平均工资应为9900元。邵东市劳动人事争议仲裁委员会仅根据运昌公司2、3月的工资备注就认定***的工资为4950元/月，不符合实际情况，不予采纳。运昌公司的相关辩称意见，不予支持。

关于第二个争议焦点。***在运昌公司承建的中驰晨曦悦府工地遭受事故伤害，并经邵阳市人力资源和社会保障局认定为因工负伤，***有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。***未参加工伤保险，故由运昌公司承担***的工伤保险待遇。

因***的月平均工资为9900元，故各项损失应当以此标准计算。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金支付11个月的本人工资的一次性伤残补助金。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付10个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付10个月本人工资的一次性伤残就业补助金。***经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，故运昌公司应支付***一次性伤残补助金108900元（9900元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金为99000元（9900元/月×10月）、一次性伤残就业补助金为99000元（9900元/月×10月）。

《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《湖南省职工工伤、职业病鉴定前医疗期试行标准》规定，单踝骨折医疗期为2-3月，凡需再次手术者，可延长医疗期；单根肋骨骨折医疗期为56-84天，如因某种情况需要做二期手术者，可延长医疗期时间；髌骨骨折医疗期时间为2-3月，凡需再次手术者，可延长医疗期时间。本案***遭受事故伤害导致其左踝关节粉碎性骨折、多处软组织挫擦伤、左第9肋骨折、左侧胸腔少量积液、左侧高位髌骨、左膝关节少量积液、左膝后交叉韧带、内外侧副韧带及膝部浅筋膜损伤、伴股骨内髁骨髓挫伤，三次住院，2021年4月16日才在邵阳市双清区××镇中心卫生院行左侧踝关节内固定取出术，故其医疗期时间应确定为12个月。运昌公司应支付***停工留薪期工资118800元（9900元／月×12月）。

《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天20元发放。***住院治疗40天，运昌公司应支付***住院伙食补助费800元（20元/天×40天=800元）。***住院治疗期间花费的医疗费64272.34元，生活及陪护用品费820元，劳动能力鉴定费1072元，劳动能力再次鉴定花费的住宿费168元及交通费165元，运昌公司均应予以承担。

***虽未经邵阳市劳动能力鉴定委员会及湖南省劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，但其住院期间40天需要护理，应当计算护理费，一审法院参照城镇私营企业居民服务行业的标准计算为5516元（50333元/年÷365天×40天）。依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条之规定，判决：一、解除***与湖南运昌建设工程有限公司的劳动关系；二、限湖南运昌建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内支付***医疗费67272.34元、一次性伤残补助金108900元、一次性伤残就业补助金99000元、一次性工伤医疗补助金99000元、停工留薪期工资118800元、伙食补助费800元、护理费5516元、住院生活及陪护费用820元、劳动能力鉴定费1072元、住宿费168元、交通费165元，共计501513.34元，抵扣湖南运昌建设工程有限公司已支付68000元，还需支付433513.34元；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，运昌公司提供了2份证据：1.晨曦悦府项目施工人员工资明细表，拟证明2019年11月至2020年4月，***在晨曦悦府工地结算21900元，月平均工资为4380元，其中第一笔为2020年1月19日转账9900元，备注为“晨曦悦府二标1号楼木工班11、12月工资”；第二笔为2020年4月27日转账9900元，备注为“晨曦悦府二标1号楼木工班2、3月工资”；第三笔为2020年4月28日转账2100元，备注为“晨曦悦府二标1号楼木工班4月工资”；2.晨曦悦府项目2019年11月至2020年2月的施工日志，拟证明工地于2020年1月18日至2020年2月20日因春节与疫情放假，其余时间工地持续施工。***质证认为，第一次支付工资的转账记录上备注为11月、12月是为了避免交税，实际上是2019年12月一个月的工资；施工日记不能作为证据，2020年2月没有做事。

***提供了王某出具的证人证言及微信转账记录，并申请证人王某出庭作证，拟证明***是2019年12月开始做事及因超过10000元需要扣税，每次转款只能转9900元，超过部分的工资由王某通过微信支付，王某于2019年12月23日、2020年1月20日向***微信支付工资3408元、1506元。运昌公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，王某说***12月份的工资是其用微信支付的，不符合事实；微信转账记录没有注明转的是什么钱，无法证明支付的是工资。

运昌公司提供的《晨曦悦府项目施工人员工资明细表》上加盖了“中国建设银行股份有限公司邵东支行业务专用章”。经本院向中国建设银行股份有限公司邵东支行核实，该工资明细表是由运昌公司打印出来到银行对账，中国建设银行股份有限公司邵东支行在核对运昌公司发放的工资总额之后在工资明细表上加盖了印章，但在银行系统内不能看到工资明细表上“自定义摘要”的内容。本院经审查认为，运昌公司提交的工资明细表与***提供的账户交易明细均显示运昌公司分3次向***转账支付工资共21900元，对此本院予以认定；运昌公司提交的工资明细表与***提供的账户交易明细备注的部分内容存在出入，本院不予认定，以***提供的账户交易明细备注的内容为准（即一审查明的工资支付情况）。根据施工日记的记录，晨曦悦府项目工地放假时间是2020年1月18日至2020年2月20日，与证人王某陈述的放假时间基本一致，对该事实本院予以认定。王某出具的证言中称“***是2019年12月来工地做事，只做了6天多，因***没有登记身份证和银行卡，所以工资由其用微信转发”，王某陈述的该内容与***在一审中认可2020年1月17日运昌公司转账支付的9900元系2019年12月的工资相互矛盾，且没有其他证据佐证王某向***微信转账的款项系工资，本院对证人王某出具的证言及微信转账记录不予认定。

本院二审查明，2020年1月18日至2020年2月20日期间，晨曦悦府项目工地因放假停工。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.***的月平均工资应当如何认定及原审对***的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算是否正确；2.原审对***的医疗费、停工留薪期工资、护理费的认定是否正确。

关于***的月平均工资应当如何认定的问题。双方对运昌公司于2020年1月19日、4月27日、4月28日向***分别转账支付工资9900元、9900元、2100元的事实没有异议，但对***在中驰晨曦悦府工地开始工作的时间和工资发放月数存在分歧：运昌公司主张***自2019年11月开始工作，2020年1月19日发放的是2019年11、12月的工资，2020年4月27日发放的是2020年2、3月的工资；***则主张其自2019年12月开始工作，2020年1月19日发放的是2019年12月的工资，2020年4月27日发放的是2020年3月的工资。关于***在案涉工地上开始工作的时间，双方均未提供充分的证据予以证明。***提供的账户交易明细显示2020年4月27日运昌公司转款9900元，备注为“晨曦悦府二标1号楼木工班2、3月工资”，与王某出庭陈述证实运昌公司两个月发一次工资的情况相符。***主张2020年1、2月未在工地做事，2020年4月27日发的是2020年3月的工资，但未提供充分的证据予以证明。根据本院查明的事实，晨曦悦府项目工地自2020年1月18日起至2020年2月20日因放假停工，运昌公司2020年4月27日发放2020年2、3月工资时已扣除放假停工的时间，故***的月平均工资应为4950元（9900元÷2个月）。原审认定***的月平均工资为9900元错误，本院予以纠正。据此，运昌公司应支付***一次性伤残补助金54450元（4950元／月×11月）、一次性工伤医疗补助金为49500元（4950元／月×10月）、一次性伤残就业补助金为49500元（4950元／月×10月）。

关于原审对***医疗费的核定是否正确的问题。经本院核算，***的医疗费共计64272.34元，双方均予以认可。原审判决运昌公司支付***医疗费67272.34元错误，本院予以纠正。

关于原审对***停工留薪期时间的认定是否正确的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”因***多部位受伤，原审参照《湖南省职工工伤、职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定，综合考虑***因受伤3次住院治疗，且于2021年4月16日才做完左侧踝关节内固定取出手术的情况，酌定***的医疗期为12个月并无不当，本院予以维持。因本院认定***的月平均工资为4950元，运昌公司应支付***停工留薪期工资59400元（4950元/月×12月）。

关于原审对***护理费的认定是否正确的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，第三十四条第一款规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”***因本次事故伤害导致多处骨折，其在住院期间需要护理，住院期间的护理无需劳动能力鉴定委员会鉴定确认，原审据此参照城镇私营企业居民服务行业的标准认定***住院期间的护理费并无不当，本院予以维持。

综上所述，运昌公司针对***的月平均工资及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资标准、医疗费提出的上诉请求成立，运昌公司针对***停工留薪期时间、护理费提出的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省邵东市人民法院（2022）湘0521民初2531号民事判决第一项；

二、撤销湖南省邵东市人民法院（2022）湘0521民初2531号民事判决第二、三项；

三、由湖南运昌建设工程有限公司在收到本判决书之日起10日内支付***医疗费64272.34元、一次性伤残补助金54450元、一次性伤残就业补助金49500元、一次性工伤医疗补助金49500元、停工留薪期工资59400元、伙食补助费800元、护理费5516元、住院生活及陪护费用820元、劳动能力鉴定费1072元、住宿费168元、交通费165元，共计285663.34元，抵扣湖南运昌建设工程有限公司已支付68000元，还需支付217663.34元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由***负担；二审案件受理费10元，由湖南运昌建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛海玲

审判员　　何　芳

审判员　　黄彧言

二〇二二年十月十一日

书记员　　刘　睿

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……