某某、湖北金鹏电器有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂09民终8号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年9月22日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。

委托诉讼代理人：严品，湖北朋来律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北金鹏电器有限公司。住所地：湖北省孝感市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

法定代表人：梁嘉麟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柳彪峯，男，1987年6月10日出生，汉族，住湖北省云梦县，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人湖北金鹏电器有限公司（以下简称金鹏公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判金鹏公司赔偿***工资损失69000元。三、改判金鹏公司赔偿***违约损失36000元（3个月工资）。四、判令金鹏公司承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定金鹏公司未承接到荆门传媒中央空调安装工程业务是错误的，实际上金鹏公司是借用湖北省建工工业设备安装有限公司资质参与投标并中标的，因为金鹏公司一是不具备参与投标的资质，无法以金鹏公司名义中标；二是金鹏公司明知自身不具备资质投标，但为何邀请***参与投标项目洽谈并签订合同，将监管荆门传媒中央空调安装、调试工作安排给***，显然是前后矛盾，只能说明金鹏公司是以他人名义中标，但无法以他人名义与***签订劳务合同，只能以金鹏公司名义签订合同；三是金鹏公司一方面主张自己未中标，另一方面又无资质参与竞标，明显是自相矛盾，***作为专业工作人员是看到金鹏公司的工程转包合同后才签订劳务合同的，但是金鹏公司又将项目违法转包，所以金鹏公司不能为***安排工作，无法继续履行合同。综上，并不是合同事实上不能履行，而是金鹏公司违法转包导致严重违约，金鹏公司应该继续履行合同、采取补救措施或赔偿损失。（二）一审判决遗漏认定事实：***在《民事起诉状》中陈述的全部事实已经查明，一审法院也采信了所有证据，证据六、七聊天记录中2018年5、6、7月份***与金鹏公司员工杨鹏的聊天信息涉及到如何解决***的工作安排事宜及解决办法，此证据明显是金鹏公司在违约后推卸责任。二、***有新证据证明金鹏公司事实上已承包工程。***提交的《工程开工报审表》、《工程开工报告》、《协议书》中工程名称、工程内容、开工时间等与***参与项目洽谈、签订劳务合同时间、约定进场时间高度吻合，金鹏公司邀请***参与投标洽谈并借用湖北省建工工业设备安装有限公司资质成功中标，正是因为发包方认可***的专业能力才促使金鹏公司与***签订劳务合同，但因为金鹏公司又将工程转包所以无法为***提供工作安排。三、一审法院适用法律错误，一审法院应适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十条规定判决金鹏公司承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，而不是驳回***全部诉讼请求。

金鹏公司辩称，***的上诉请求是错误的，没有事实依据。一审判决查明事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令金鹏公司赔偿***工资损失69000元；2.判令金鹏公司赔偿***违约损失36000元（3个月工资）；3.本案诉讼费由金鹏公司承担。

一审法院认定事实，2017年11月22日，金鹏公司向***支付定金3000元，约定金鹏公司在中标荆门传媒中央空调安装工程业务之后，聘请***为荆门工程的项目经理。之后，***二次前往荆门项目考查。2018年1月31日，双方签订了《用工合同书》，约定***为金鹏公司负责荆门传媒中央空调安装、调试；合同生效日期为2018年3月1日，合同期至荆门传媒中央空调安装、调试完成；金鹏公司每月支付***工资12000元。合同签订后，金鹏公司因未承接到荆门传媒中央空调安装工程业务，双方为劳务费的给付发生纠纷，以致成诉。***自2018年6月起至今在湖北建环机电设备有限公司工作。

一审法院认为，***与金鹏公司签订的《用工合同书》因***超过法定退休年龄不符合劳动关系的用工主体资格，且双方均认可是劳务合同，故本案为劳务合同纠纷。本案中，金鹏公司未能承接到荆门传媒中央空调安装工程业务，合同事实上不能履行，***没有向金鹏公司提供劳务，***主张金鹏公司按照约定标准支付或赔偿工资损失69000元无合法依据，未予支持。同时，***未提交证据证明2018年3月至5月期间存在误工损失，且金鹏公司未要求***返还3000元定金，故对***要求金鹏公司赔偿3个月工资损失36000元违约损失的诉讼请求，依法未予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2400元，减半收取1200元由***负担。

本院二审期间，***围绕其主张向本院提交《协议书》、《工程开工报审表》、《工程开工报告》各1份，拟证明：***已参与工程项目，金鹏公司借用第三方资质投标。金鹏公司未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金鹏公司认为***所提交证据的真实性、来源的合法性均无法评定，且与本案无关联性。

本院认为，***所提交的3份书证均无原件予以核对，且内容亦未涉及本案当事人，故本院对上述证据的真实性、与本案的关联性、证明目的均不予采信。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议的焦点问题是：***在本案中所主张的工资损失、违约损失是否有事实依据。

关于焦点问题，本院认为：按照案涉《用工合同书》的约定，***在2018年3月1日至荆门传媒中央空调安装、调试完成期间可以获得相应劳动报酬。本案中，***未提交有效证据证明其关于金鹏公司借用湖北省建工工业设备安装有限公司资质参与竞标荆门传媒中央空调安装、调试项目，并在中标后将该项目违法转包他人的主张；亦未提交证据证明其实际参与了该项目的工作，故***主张工资损失、违约损失没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2400元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　石仁礼

审判员　　刘　铮

审判员　　胡　红

二〇一九年一月二十一日

书记员　　毛雅婷