运城市润之春园林工程有限公司与运城市沣美盐湖文化旅游发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋08民终159号

上诉人（原审被告）：运城市沣美盐湖文化旅游发展有限公司，住所地：运城市盐湖区。

法定代表人：徐沣初，董事长。

委托诉讼代理人：廉海涛，山西宁丰（运城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李云，陕西法智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：运城市润之***工程有限公司，住所地：运城市盐湖区。

法定代表人：王颖萍，经理。

委托诉讼代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师

上诉人运城沣美盐湖文化旅游发展有限公司（以下简称沣美公司）因与被上诉人运城市润之***工程有限公司（以下简称润之春公司）建设工程合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沣美公司的委托诉讼代理人廉海涛、李云，被上诉人润之春公司的委托诉讼代理人王宏波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

沣美公司上诉请求：依法撤销(2020)晋0802民初601号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人作为专业的园林工程公司，明知涉案苗木栽植的土地为重盐碱地是必须土壤改良后方能种植，但没有进行改良土壤是导致苗木死亡的根本事实。1、《建设工程施工合同》第三条“质量标准”及第四条“绿化工程质量验收”均约定被上诉人要严格按照《城市绿化工程施工及验收规范》和国家相关配套项目建设的规范标准施工、并据此要求和规范进行验收。2、《园林绿化工程施工及验收规范》，对要求严格程度不同的用词说明如下：表示很严格，非这样不可的：正面词采用“必须”，反而词采用“严禁”。3、规范中明确“关系到植物成活的水、土、基质等均应按规定进行见证取样检测”，但未见被上诉人或有关单位的相应检测报告。4、规范载明绿化工程由三部分组成：栽植基础工程、栽植工程、养护。在基础工程中就有包括栽植前土壤处理，重盐碱地土壤改良工程等五项应做义务。被上诉人不进行土壤改良系严重违反国家强制性规范、严重违反行业标准、违反合同约定履行义务的行为，苗木种植在有问题的土壤上造成苗木成活率严重不符合合同约定是根本原因，造成苗木死亡是必然的。一审对土壤未改良的事实之字不提，甚至让上诉人承担全部责任，违背常理实属错误。二、被上诉人未进行养护苗木是被上诉人承认的事实。首先，上诉人从来没有通知被上诉人不进行养护。其次，被上诉人从种植苗木起就己占有施工场地，对苗木进行养护2年是被上诉人的合同义务，合同价款中己包括所有费用，故被上诉人自行养护苗木是被上诉人的独有责任。被上诉人未养护苗木是事实，且责任及后果由其承担符合约定。合同约定涉案苗木的养护期应当是从2014年6月8日起到2016年6月8日。被上诉人只养护了三个月且在拿到工程款不到一个月，就在未通知上诉人的情况下擅自撤离施工现场，甚至在上诉人通知被上诉人到场后，一起清点苗木看到苗木成活率仅为20％左右，己严重不符合合同约定的苗木成活率情况下，不整改继续不复工建设，严重违约。养护是被上诉人的主要义务，其没有证据证明上诉人存在对自己应负的义务未履行的情形。一审法院对不履行养护义务的被上诉人过度保护，让没有相应义务的上诉人只承担义务、承担责任显失公平、正义。三、合同价款中包括了土壤改良、养护两年、水电及扰民和民扰等在内的费用。但被上诉人没做土壤改良等必要工作、没有作两年养护、没用水电、没处理民扰问题，索要全部工程价款违法违约。四、被上诉人一直能找到上诉人，且上诉人在2015年6至8月份还分别与四标、六标、北五标段的施工单位进行了二次验收，2016年进行了工程结算。而被上诉人在拿到第一笔工程款不到一个月，就擅自撤离施工现场，上诉人找不到被上诉人，只能通过挂号信的形式通知被上诉人到场。五、本案双方当事人明确约定了苗木的成活率是合同验收标准及付款依据，被上诉人并不具备索要条件，其主张无事实和法律依据。请二审法院予以纠正。

润之春公司辩称：一、在施工阶段，上诉人派驻的现场工程师在现场对答辩人的施工工艺及进度、苗木采购及种植、养护等工作进行全面监督检查，答辩人的每项工作都是在经过了上诉人派驻的工程师确认后才进行的。且上诉人在2014年5月进行验收、2014年8月支付第一笔款项时，从来没有对答辩人的施工工艺提出异议，现在提出，显然是推卸责任。二、答辩人进行养护的前提条件是上诉人确保养护现场具备养护条件，并且上诉人按照合同约定通知答辩人进行养护。本案中，上诉人擅自离场后造成答辩人无法进入养护现场、且上诉人从未通知答辩人进行养护工作，这是造成答辩人未进行养护工作的根本原因，后续未进行养护的责任完全在上诉人，应当由上诉人承担全部责任。三、一审判决在查明事实的基础上，适用合同法第60条、113条判决上诉人承担责任，适用法律正确。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

润之春公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付拖欠的工程款2672593元及利息221407元（暂计从2015年6月2日起至2018年8月2日，按银行同期贷款利率）；2、依法判令被告承担诉讼费、保全费、保险费。

一审法院认定事实：2014年原告润之春公司中标盐湖南岸跨湖大道东西两侧园林绿湖绿化工程。2014年3月10日，被告沣美公司作为发包单位（甲方）与原告润之春公司（乙方）签订了《山西省建设工程施工合同》。合同中约定，工程名称为：盐湖南岸跨湖大道东西两侧园林绿化工程（西侧二标段）。施工建设地点运城市盐湖南岸。施工内容为绿化苗木栽植、养护。

合同的开工日期为2014年3月10日。工期总计为40日历天。养护期为绿化种植结束并验收合格后第二天开始进入养护期，养护期为24个月。养护期内乙方应在接到甲方“养护整治（改）通知”后三天之内派人到达现场维护整改。合同总价款暂定5000000元。竣工时以实际工程量和中标清单的综合单价结算。

合同约定工程进度款支付方式，栽植完成验收合格后支付总造价的30%，一年养护期期满后再支付总造价的30%；两年养护期满验收合格将剩余款项按竣工结算造价付清。

原告于2014年4月10日完工，2014年5月8日提出竣工验收申请，被告于2014年5月27日至2014年5月30日对本标段进行了竣工验收。2014年6月2日被告沣美公司出具了《盐湖南岸绿化工程竣工验收报告》，载明：“现场苗木品种及总量为28577棵，该标段共有苗木13种，大部分长势可以，怪柳发芽的只有260棵，高度只有80公分无法计算胸径，雪松死亡82棵，其余树枝干枯”。

2014年8月9日被告沣美公司发出通知，其中载明：依据第一次初验结果，向原告支付总造价的30％款项，但要求在第一次初验的结算基础上，对死亡的苗木酌情扣减。2014年8月12日，根据初验后苗木死亡率为16.06%。被告按原告已完工程总造价4064286元的30%，扣除总款项6.06%后，向原告支付了工程款1145397元。2014年9月18日，被告向原告又发出通知，原定秋季补苗计划，由于景区设计规划变动，造成秋季补苗工作暂缓，导致在养护期内原告无法进行养护和补苗工作。2014年9月以后，被告未向原告发送过要求原告养护补植的“养护整（治）改通知”。且2014年9月后，被告撤离施工现场，施工场地因被告与项目所在地村民的纠纷导致原告无法入场。

一审法院认为，原被告签订的《山西省建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法有效。双方应当诚信履行。本案中原告依约完成了合同约定义务，被告应按照约定支付原告工程款。绿化工程合同不同于一般的建设工程施工合同，苗木种植完毕后，因季节原因造成部分苗木长势差异，通过后期养护可以提高苗木成活率，故养护期内的正常养护对苗木成活率起到一定作用，故双方根据相关规定及行业惯例在合同中也明确约定了养护期。现双方就养护期内，原告未进行进一步养护导致部分苗木死亡的原因产生争议，故何种原因导致原告未能继续养护是本案的争议焦点。在合同履行过程中，被告因故撤离施工现场，同时因施工场地发生纠纷，原告无法进场进行养护工作，养护工作所需水、电、路无法保障，被告的行为违反了合同的约定，构成根本违约，应承担违约责任。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方订立合同时可以预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因被告的违约行为，致使养护工作所需的水、电、路无法保障，导致原告无法进行养护、种植工作，对造成原告的损失，其中也应当包括原告可得利益损失，被告应予赔偿，对原告要求被告支付欠付工程款及利息的请求，依法予以支持。对于应付工程款，应以被告在第一次付款时确认的已完工程总价款4064286元为基数，扣除初验时16.06%的死亡苗木对应款项652724.332元，再扣除被告已付的1145397元，剩余的2266164.67元为被告应当支付的款项。关于原告要求支付工程款利息的主张，该工程系因被告的违约行为而导致原告后期的养护无法继续履行，从而使工程最终未予交付和结算，利息应自原告起诉之日起计算至款付清之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于诉讼时效问题，因被告不认可2014年的验收为竣工验收，故2014年时付款条件不成就，原告现依据2016年养护期满后被告应支付剩余工程款，在2018年起诉并未超过法律规定的诉讼时效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告运城沣美盐湖文化旅游发展有限公司于本判决生效后十五日内向原告运城市润之***工程有限公司支付工程款2266164.67元及利息（利息应自2018年8月20日起计算至款付清之日止，其中2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）二、驳回原告运城市润之***工程有限公司其他诉讼请求。

二审查明，（2018）晋0802民初5894号卷第36、77、80页，一审法院对上诉人发包其他标段有关人员及上诉人施工标段负责人的询问笔录，可证明上诉人撤离施工现场，施工场地因其与村民土地纠纷致被上诉人无法履行后续合同义务。《建设工程施工合同》专用条款约定，中间验收为地形整修、土壤改良结束、苗木种植前。

二审期间，当事人无新证据提交，本院对一审认定事实予以确认。

本院认为，当事人争执的焦点为，原审判决上诉人支付被上诉人工程款2266164.67元及利息是否有事实依据。上诉人主张被上诉人未按合同约定履行土壤改良及后期养护义务，其不应支付剩余工程款。基于一、二审查明的事实，被上诉人对地形整修、土壤改良结束，上诉人按合同约定应验收，现既无证据证明其验收时就土壤改良问题向被上诉人提出异议，也未证据证明被上诉人没有实施土壤改良或土壤改良不符合约定的事实；同时，现有证据可证明因上诉人的原因致使被上诉人不能进行后期养护工作。故上诉人的该主张理据不足，本院不予支持。关于后续工程款的支付问题，被上诉人将苗木种植后，上诉人进行了验收，双方也签订了验收报告。在双方签订的第一次工程款支付说明中约定，已完工程价款4064286元，苗木死亡率16.06%，上诉人支付被上诉人1145397元。原审在判决上诉人支付后续款项时仅扣除苗木死亡的款项，未扣除后期未履行合同约定养护义务的款项不妥，应予改判。被上诉人未履行合同约定的养护义务，也没有实际支付养护费用，该费用亦包含在工程价款中，故应扣除该费用。该项费用的实际数额，双方均无证据证明，本院综合案情酌定为合同价款的10%（即为406428.6元），故上诉人应支付被上诉人工程款1859736.07元。

综上，沣美公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项的规定，判决如下：

一、维持运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初601号民事判决第二项“驳回原告运城市润之***工程有限公司其他诉讼请求”;

二、变更运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初601号民事判决第一项为上诉人运城沣美盐湖文化旅游发展有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人运城市润之***工程有限公司支付工程款1859736.07元及利息（利息应自2018年8月20日起计算至款付清之日止，其中2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回上诉人运城沣美盐湖文化旅游发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费一审29952元、保全费5000元，二审26452元，共计61404元。由上诉人运城沣美盐湖文化旅游发展有限公司负担47606元，被上诉人运城市润之***工程有限公司负担13798元。

本判决为终审判决。

审判长　　卫文学

审判员　　毛松伟

审判员　　路志杰

二〇二一年四月二十日

书记员　　卫骁戈