山西润景房地产开发有限公司、太原市都市园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民申2572号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山西润景房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区南内环西街2号万水澜庭住宅小区3号楼底商。

法定代表人：胡玉峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高建邦，该公司职工。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：太原市都市园林绿化工程有限公司，住所地山西综改示范区太原阳曲园区经园路46号紫正园B座108室。

法定代表人：张栋，该公司总经理。

再审申请人山西润景房地产开发有限公司因与被申请人太原市都市园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2021）晋01民终1428号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人山西润景房地产开发有限公司的再审请求：1．撤销山西省太原市中级人民法院（2021）晋01民终1428号民事判决和太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4661号民事判决；2．依法改判再审申请人少支付被申请人工程款2438440元；再审申请人不承担工程款利息支付责任；被申请人多赔偿再审申请人损失3215717元，以上共计5654157元。3．本案诉讼费用、鉴定费由被申请人承担。

事实和理由：一、原审法院判决认定基本事实缺乏证据证明。

（一）被申请人没有完成案涉合同全部绿化工程，但一审法院以再审申请人“实际使用了工程”为由，推定被申请人“已竣工并交付工程”，认定再审申请人应向被申请人支付全部绿化工程款。故一审法院事实认定错误。案涉工程包含土建、安装、绿化三部分工程，原审法院委托司法鉴定机构进行鉴定的范围只是土建、安装两部分，一审鉴定报告明确载明鉴定范围不包含绿化工程。但一审法院却直接推定被申请人完成合同约定的绿化工程，令再审申请人按照合同约定总价支付绿化工程款。原审法院认定基本事实缺乏证据证明，属于明显的事实认定错误。一审法院委托鉴定机构对案涉工程土建、安装部分工程（土建、安装工程合同总价为7106729.88元）鉴定后认定：再审申请人就土建、安装部分工程委托第三方完成的工程量为3769350.38元，该部分工程量依据合同投标清单报价计算工程价款为2073991.7元，两个价款均不包含绿化工程。基于上述鉴定报告，一审法院应当以土建、安装部分工程总价款扣减第三方完成的工程价款后计算出被申请人应收工程款，但一审法院却直接以合同总价1160万元（含土建、安装、绿化三部分工程总价）扣减2073991.7元计算得出再审申请人应支付工程款。这也就是说，一审法院直接认定被申请人完成案涉工程的全部绿化工程，这明显事实认定错误。事实上，因被申请人于2016年9月25日撤场时与再审申请人对已完工绿化工程进行了验收，双方签订《现有苗木数量结算单》，依据该结算单和合同投标清单报价可以计算被申请人绿化工程价款，再审申请人在一审诉讼中已经就绿化工程价款出具结算报告，绿化工程价款为1697868.53元，因此依据双方鉴定的结算单可以确定被申请人应收的绿化工程款，无需对绿化工程进行司法鉴定。对于该事实，一审法院查明却不予认定，直接认定再审申请人依据合同约定总价向被申请人支付绿化工程款，事实认定错误。

（二）一审法院对被申请人应赔偿再审申请人损失金额认定错误。1．一审法院对再审申请人主张的工期违约责任未予支持，事实认定错误。一审法院认定再审申请人主张被申请人从2016年7月5日起延误工期，与再审申请人提供的2016年9月的处罚通报中载明的被申请人施工逾期一日、二日等内容不符，故对再审申请人要求被申请人支付的2016年7月5日至2016年9月25日的违约金不予认定。但是，被申请人构成工期延误是本案不争的事实：（1）案涉施工合同第2条明确约定，本合同中有效工期为90天；合同第6.1.1条约定，施工节点应由被申请人制定并经再审申请人审定，工期未经合同双方确认变更就应当按照合同约定予以认定。（2）关于处罚通报中载明的施工逾期一日、二日等内容，并非是再审申请人对整体工程工期的调整，而是再审申请人在被申请人已经在2016年7月5日工期届满后的施工过程中，对部分逾期施工项目提出的完工要求，但被申请人仍旧不能按期完成而形成的处罚，该处罚，并非再审申请人对合同约定工期作出的变更。因此，被申请人对案涉工程构成工期延误是确定不争的事实，应当依据合同约定承担工期延误的违约责任。一审法院不予认定，属于事实认定错误。（3）依据合同约定计算被申请人自工期延误起（即2016年7月5日）至实际撤场日（即2016年9月25日）期间按天计算的违约金为2853600元。2．一审法院对鉴定报告中鉴定出的再审申请人自行施工部分发生的362117.41元的费用不予认定为损失，事实认定错误。依据鉴定报告，再审申请人委托第三方及自行组织施工的鉴定金额为3769350.38元，该工程量按被申请人投标价鉴定的金额为2073991.7元，再审申请人自行施工代付的费用为362117.41元。一审法院计算再审申请人实际损失以3769350.38元扣减362117.41元后的金额，计算与2073991.7元之间的差价为1333241.27元，以此认定损失金额。但是，一审法院对再审申请人自行施工支付的费用362117.41元不予认定为损失，事实认定错误。再审申请人代付的费用也是再审申请人在被申请人撤场后为了赶工自行组织施工向第三方实际支付的工程款，与再审申请人直接委托第三方施工的属性没有区别，一审法院不应将二者区别对待，应当一并认定。

二、原审法院判决法律适用错误。

（一）一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，以案涉工程已实际交付为由，认定被申请人全部履行合同义务并推定再审申请人按合同总价向被申请人支付工程款，法律适用明显错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定认定因工程已实际交付，则再审申请人应按合同约定支付工程款。但是，一审法院已经查明被申请人对案涉工程没有全部施工完成，案涉工程在再审申请人解除合同并撤场后由再审申请人委托第三方实际施工完成并交付使用，工程的实际交付与被申请人无关，这就是说，被申请人不具备适用该法律规定的基本事实的前提条件。案涉合同在被申请人于2016年9月25日撤场时就已经终止，一审法院理应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条规定，判定案涉合同依法解除。

（二）一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条判令再审申请人向被申请人支付利息，法律适用错误。1．案涉合同属于被申请人垫资施工的合同，合同第1.4条约定承包方式为“包工包料”，且不存在再审申请人预付工程款的约定，合同第8.2条约定本合同采用按月支付工程进度款的方式办理工程款支付事宜。合同第8.2.4条约定对质保期满后的剩余工程款由双方无息结清。由此可知，案涉合同为垫资施工合同，且双方明确约定垫资施工性质为无息，即该无息约定并非单指工程质保金无息返还，依据文义解释、整体解释的合同解释规则，该约定是指全部垫资款均为无息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第四款规定“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，因此被申请人无权主张工程款利息的支付，更谈不上主张利息的起止时间。2．案涉合同5.1.7条约定的是逾期付款违约金，被申请人在一审诉讼请求中主张的却是工程款利息的支付，违约金与利息是不同的法律概念，违约金是由合同双方在合同中明确约定，在一方发生违约时，由守约方按照合同约定向违约方主张的违约责任；利息适用于借贷、金融借款合同等法律关系。本案中被申请人未主张违约责任却主张依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》要求再审申请人支付建设工程施工合同法律关系的利息，没有事实和法律依据，依法不应予以支持，但一审法院却依职权调整违约金计算标准支持其利息的诉求，不仅违反不告不理的民事审判原则，更是违反合同双方当事人真实意思自治原则，而且法律适用错误。二审法院作出的（2021）晋01民终1428号民事判决对再审申请人的上诉请求及事实与理由没有进行任何回应，二审法院查明却不予认定再审申请人的上诉请求，而是简单粗略地对一审法院（2019）晋0109民初4661号民事判决认定事实予以肯定，对其错误认定的事实不予纠正，法律适用错误不予理会，二审法院完全照搬一审法院判决书，与二审法院庭审查明的事实严重不符。因此，二审法院事实认定错误，法律适用错误。

综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。

本院经审查认为，一、关于再审申请人主张绿化工程的问题。案涉工程约定的固定总价为1160万元，在双方签订的合同中并没有区分土建、安装、绿化工程中每一单项的具体款项，在原审中被申请人认可绿化养护费用为148916.5元，再审申请人主张绿化工程部分的价款为1697868.53元，对存在争议的部分应由再审申请人承担举证责任，而在其申请鉴定时并没有明确要求对此部分进行鉴定，其应承担举证不能的责任，原审对绿化工程部分的认定并无不当。

二、关于再审申请人主张损失费用的问题。首先，从签证单及鉴定的情况来看，案涉工程存在工程量变更的情况，因此导致工期延长并非被申请人一方的原因所致，且再审申请人要求被申请人支付2016年7月5日至2016年9月25日的违约金与其提供的处罚通报并不一致，因此原审法院对该部分的认定并无不当。其次，在鉴定意见中明确被申请人的投标价为2073991.7元，这部分不包括代付费用362117.41元，而再审申请人的结算价3769350.38元中包括了该笔费用，因此原审法院予以扣减并无不当。

三、关于再审申请人主张原审法院适用法律错误的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条适用于发包人要求解除合同的情形，第十条适用于合同解除后如何处理的情形，而本案中，再审申请人在反诉中并没有提出要求合同解除的诉讼请求。其次，从本案查明的事实来看，再审申请人也认可2017年10月实际使用了案涉工程，因此原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定进行裁判并无不当。再次，对于利息的计算问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被申请人有权要求申请人对欠付的工程支付相应的利息。再审申请人主张是垫资合同并不应支付利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定，“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，本案中双方签订的合同中并没有明确约定是垫资，因此原审法院按欠付工程款计算利息并无不当。对于被申请人要求对未付工程款支付利息按年利率24％计算，原审法院认为过高而依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条予以调整后进行裁判并无不当。

综上，再审申请人山西润景房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山西润景房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　卞　　俊　　梅

审 判 员　    何炳武

审 判 员　    张瑞刚

二〇二一年九月二日

法官助理　    董丽娟

书 记 员　    尉明星