太原市都市园林绿化工程有限公司与山西润景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋01民终1428号

上诉人（原审原告、反诉被告）：太原市都市园林绿化工程有限公司。

法定代表人：张某1。

委托代理人：张某2，北京大成（太原）律师事务所律师。

委托代理人：杜某，北京大成（太原）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）:山西润景房地产开发有限公司，所地太原市万柏林区南内环西街2号万水澜庭住宅小区3号楼底商。

法定代表人：胡某。

委托代理人：张某3，陈亚莉，山西君比德律师事务所律师。

上诉人太原市都市园林绿化工程有限公司、山西润景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原市都市园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人张某2、杜某，上诉人山西润景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张某3，陈亚莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太原市都市园林绿化工程有限公司上诉请求：一、请求判令撤销太原市万柏林区人民法院作出的（2019）晋0109民初4661号民事判决书第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款6711618.54元；（不服部分为1249477.65元）。二、请求判令撤销太原市万柏林区人民法院作出的（2019）晋0109民初4661号民事判决书第二项，改判被上诉人支付上诉人工程款利息，利息以6711618.54元为基数按年利率24%计算，时间从2017年10月01日计算至实际支付之日止。（不服部分约为450万元）。三、请求判令撤销太原市万柏林区人民法院作出的（2019）晋0109民初4661号民事判决书第三项，判决驳回被上诉人山西润景房地产开发有限公司的一审反诉诉讼请求。四、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及本案全部鉴定费用。事实与理由：上诉人认为，太原市万柏林区人民法院作出的（2019）晋0109民初4661号民事判决书认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院予以改判。一、一审法院认定事实不清，（一）工程款数额错误。1、上诉人出具3张金额为330860.9元的收据，但未收到该笔工程款。一审法院认定，2016年6月28日，8月24日、9月27日，因上诉人向被上诉人出具3份收款收据，由此认定该收据上的款项视为“原告对被告罚款的认可”，上诉人认为是该认定是错误的。1）、三张收据上的内容为收到被告工程款，并非是罚款。根据行业惯例，收款人先向付款人开具发票或收据，然后付款人再进行付款。本案中上诉人向被上诉人开具3张收据，但是被上诉人并未提供证据证明其支付相应工程款，而是简单地声称该收据金额是扣除的罚款，与收据内容不符，这是明显错误的。2）、在案的三份工程量确认单中虽备注若有扣款罚款，由财务直接在应付款中扣除的内容，但该三份确认单中，是否有扣款罚款一栏中是空白的，说明在双方确认的工程中，不存在扣款罚款的情况。因此，被上诉人对三张收据上所对应的工程价款，并没有任何证据证明其已支付或合理抵扣，因此一审法院核减该子虚乌有的收款实属错误。（二）被上诉人代付的费用362117.41元，不应由上诉人承担。1、被上诉人向鉴定机构提供的其代付费用的相关证据，并未经过庭审质证，鉴定机构却按此类证据得出相应鉴定结论是不妥的，上诉人也根本不了解代付费用是何种情形？根据建设工程司法解释的规定，请二审人民法院组织质证后综合考虑。2、即使如此，鉴定结论中该代付费用362117.41元，是“按申请人与结算价或支付作证为依据计算”这显然是不对的，未经过上诉人认可或同意的代付情形，上诉人不认可。3、上诉人合同中约定是包干价，合同内约定应当由上诉人支付的费用，均应当按上诉人的投标报价计算，而非被上诉人的结算价。因此，一审法院认定被上诉人代付费用由上诉人承担是错误的。该费用不应由上诉人承担，不应从工程款中核减。（三）14号楼北广场改造工程不属于合同范围内的工程，上诉人已完成原设计图纸中的工程，该部分工程款144387元不应核减。一审法院认定，润景公司委托第三方施工的部分和润景公司自行施工的零星工程属于合同内部分按申请人投标价鉴定金额为2073991.7元，但是该费用其中14#楼北广场改造工程原为停车场，上诉人都市园林公司已全部完工，但是由被上诉人却挖掉重新改造成开放式广场，该部分费用属被上诉人自行重新改变方案重做，不属于上诉人自行施工部分，鉴定结论核减144387元是错误的。在鉴定过程中，由于上诉人所派出工作人员现场疏忽表述，认可北广场未完成，但是在庭审中上诉人一再申明就当以实际工程现场情况为依据，从被上诉人表述“北广场改造工程”的名称来看，也可得知，这是“改造”，并非新建，足以证明原设计中停车场的工程已完成。（四）上诉人按照被上诉人的要求已定制宝瓶栏杆、南大门、石材及其他材料，被上诉人应当向上诉人支付费用共计412112.34元。1、被上诉人应向上诉人支付定制宝瓶栏杆所花费用38796元。上诉人已向山西宇泰建筑装饰工程有限公司定制了案涉项目所需的宝瓶栏杆并支付了全部费用38796元，但因被上诉人擅自更改设计，使上诉人已定制的宝瓶栏杆废弃，因此被上诉人应向上诉人支付订制宝瓶栏杆的费用。2、被上诉人应向上诉人支付南大门制作、安装的费用9554.84元。上诉人为案涉小区制作、安装了不锈钢屏风（即南大门），被上诉人称尺寸不合适，上诉人拆除后另行制作、安装。为了满足被上诉人的要求，上诉人经过两次制作、两次安装南大门，后因案涉小区提档升级被上诉人对南大门进行改造，上诉人已履行完毕合同中南大门制作、安装工程并多次重复施工，因此被上诉人应该向上诉人支付该多出的费用9554.84元。3、被上诉人应向上诉人支付购买石材及其他材料所花费用363761.5元。石材及其他材料上诉人已与供货方签订合同，供货方也按照设计要求制作加工完毕，后因被上诉人擅自更改设计和部分工程不具备施工条件，使上诉人委托供货方制作加工的石材及相关材料报废，上述损失共计363761.5元，该损失应由被上诉人承担。综上，上述各项费用，共计1249477.65元，应由被上诉人承担，不应从上诉人的工程款中予以核减。二、案涉工程款的支付时间及利息的计付标准认定错误。（一）案涉工程款的支付时间应当从2016年10月1日被上诉人交付业主使用的时间为起算点。一审法院认为无法准确计算被告应当支付原告工程款的时间，确定以被上诉人实际使用施工工程的时间为计算点是正确的，但一审法院却没有准确认定被上诉人的实际使用时间为2016年10月1日，错误地以被上诉人自认的2017年10月1日为起算点。本案中，双方并没有办理工程结算事宜，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，交付工程之日为应付款时间。从上诉人庭审中提供的证据可知，润景园著一期小区于2016年10月1日交房，小区景观建设是业主的公共区域，向业主交房，正好说明上诉人已于2016年10月1日向被上诉人交付案涉工程。（二）案涉工程款利息的计付标准应当按照24%计算年利率。《庭院景观、小品、绿化工程施工合同》第5.1.7条约定“及时办理工程价款核准和支付事宜，否则承担违约责任，即每逾期一日，承担应支付款项额度千分之三的违约金，并累加计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据上述规定，双方在协议中对欠付工程价款利息计付标准有约定的按约定处理，因案涉合同约定违约金高于年利率24%，因此上诉人主张未付工程款的逾期付款违约金按照年利率24%计算合理合法。请二审法院予以支持。三、上诉人无任何违约责任，不应向被上诉人进行赔偿。一审法院认定，上诉人应当预见到因设计变更等原因可能会引起工程项量变化，但是上诉人认为，上诉人是包干价工程，如果项量变化，应当双方协商变更合同条款，工期顺延并调整工程价款。但本案的事实却是被上诉人无理将上诉人撵出施工现场，因此由此带来的全部责任及损失应当由被上诉人全部承担。1、本案的事实是被上诉人不顾案涉建设工程是经严格招投标的中标工程，在上诉人正常施工的情况下，擅自强行引入郑伟等人参与施工，但郑伟等人施工的仅是少部分的石材铺装工程。一审法院认为上诉人认可郑伟等人的施工事实，因此说明“原告不能按被告的要求完成工程任务”，这是没有逻辑的。上诉人在无法阻挡被上诉人严重违约引入第三方施工的情况下，与郑伟等人只是对现场施工范围的确认，而非同意引入，同意不同意如何能由上诉人决定？2、在本案中，被上诉人施工现场多家单位交叉施工，反复修改设计图纸，导致上诉人多次返工，直到2016年9月底，仍有工程变更事项，从鉴定报告也可看出，未完成的工程基本为一期二期之间被上诉人有围档遮住的位置。即便如此，上诉人仍按照被上诉人的要求按时保质保量进行施工，但至2016年9月，被上诉人不让上诉人的工作人员进入施工场地进行施工，上诉人无奈退场，导致少部分工程未完工。因此是被上诉人违约，而上诉人无任何违约情形。3、一审中被上诉人润景公司自己提供的证据“处罚通知”中，其中9月13日、9月14日、9月15日、9月16日、9月17日五次提及《润景.园著一期庭院、景观、绿化工程尾项调整度划》，8月25日提到“根据我司下发的《润景园著一期工程交房倒计时（2016年9月10日）（庭院、景观、绿化工程）》之节点要求”，说明工期一再变更。且从“处罚通知”中可以看出，工期在上诉人退场时仅显示逾期一日等字样。综上，被上诉人已实际调整工期节点，却拒不提供其工期调整的相关证据，被上诉人为自己的利益，严重侵犯上诉人合法权益，而上诉人直接被撵出施工现场，所造成的损失应当由被上诉人承担，而与上诉人无关。四、被上诉人的损失计算方法无法可依，不公平不合理。一审法院以被上诉人委托第三方及自行组织施工的鉴定金额为基数核减已扣除的被上诉人代付的费用以及按上诉人投标价鉴定的金额计算的1333241.27元是错误的。首先，案涉工程价款时固定总价，对于合同内部分上诉人是有明确的清单报价。因此同样的工程量，被上诉人自行委托第三方及自行组织施工的价格为3769350元，比上诉人相应工程清单报价2073991元，整整高出1695359元，多出超80%的费用，则明显存在虚高成份，人民法院不应当支持。其次，被上诉人仅提供了其与第三方的合同，并未提供其给第三方支付工程价款的凭证，人民法院如此计算损失，相当于变相认可了被上诉人与第三方尚未完成的不确定的工程价款数额。相当于为被上诉人从中谋取了巨额利益。请二审人民法院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实后，依法予以改判，支持上诉请求，维护上诉人的合法权益。

山西润景房地产开发有限公司辩称，一、上诉人都市园林公司认为原审法院认定的工程款数额错误，这也是被上诉人润景公司的上诉事由，但是上诉人主张错误的理由都与本案基本法律事实相悖。1.上诉人都市园林撤场时本案施工合同解除，上诉人都市园林未完成合同约定的全部施工任务，同时撤场时上诉人都市园林与被上诉人润景公司已经进行过工程结算。即原审法院庭审过程中已经查明：原告于2016年9月25日撤场前双方就原告在2016年4月至8月的施工工程量予以确认，最终审定金额为5692436.55元。这也就是说，依据双方确定的工程量结算单可以确定上诉人都市园林的工程款数额，但是原审法院查明却未予认定。2.被上诉人润景公司已经支付上诉人都市园林工程价款合计为412万元，其中现金支付330860.9元，有上诉人都市园林加盖法人公章的收据予以确认，该事实是原审法院已经查明并认定的事实。上诉人都市园林主张未实际收到该款项未有证据证明，不应予以认可。3.被上诉人润景公司代付的362117.41元与上诉人工程款数额无关，该费用发生在上诉人都市园林撤场后，被上诉人对属于案涉合同的施工内容自行组织施工发生的费用，该费用属于上诉人都市园林因违约行为给被上诉人润景公司造成的一部分实际损失的金额。与上诉人都市园林工程款无关。4.对于14号楼北广场改造工程144387元的工程价款同样与上诉人都市园林工程款无关，该费用属于被上诉人委托鉴定机构对上诉人都市园林给被上诉人实际造成的损失进行鉴定的金额，因该部分工程不属于案涉合同施工范围，故鉴定机构予以核减，同样与上诉人工程款无关。5.上诉人对制定宝瓶栏杆、南大门、石材等材料花费的412112.34元属于上诉人施工范围，该部分施工内容已经进行工程量结算，上诉人无权将施工内容中购买原材料的费用另行向被上诉人主张。二、案涉工程属于上诉人都市园林垫资施工，施工合同中并未对垫资利息进行约定，相反，合同中明确约定，上诉人的工程款是无息结清。这也就是说：1.即没有法定也没有约定的前提下，上诉人无权向被上诉人主张任何利息支付。2.上诉人都市园林在原审起诉时主张利息支付时间为2017年10月1日，却在上诉状中主张利息起算时间为2016年10月1日，并以此为由认为原审法院认定错误，基于不告不理原则，属于对诉讼权利的滥用。3.上诉人都市园林无权适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，从工程实际交付之日起计算利息。因为上诉人都市园林在本案中不存在实际交付工程的事实，原审法院查明的事实是，上诉人都市园林对案涉工程没有全部施工完成，案涉工程在上诉人解除合同并撤场后由被上诉人委托第三方实际施工完成并交付使用，工程的实际交付与上诉人都市园林无关，上诉人不具备适用该法律规定的基本事实的前提条件。三、上诉人都市园林对案涉工程施工过程中严重违约，依据合同约定，上诉人因拖延工期应承担的违约责任就有2853600元，因被上诉人委托第三方对上诉人未完工工程进行施工造成的实际损失有2183665.028元，另外上诉人都市园林实际施工的部分还有严重工程质量问题，从上诉人撤场后工程质量问题就层出不穷，截止二审开庭前，即2021年3月，上诉人实际施工的案涉工程南侧景墙就发生严重下沉和垮塌，上诉人实际施工的部分仍旧不断给被上诉人造成损失。对于原审法院认定的1333241.27元损失赔偿金额远不能弥补被上诉人实际所遭受的损失。

山西润景房地产开发有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4661号民事判决书判项第一项、第二项、第四项，依法改判或发回重审。2.本案一审与二审的本诉及反诉诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由一、一审法院“认定事实”与实际判决严重不符，法律适用明显错误。1.涉案合同尚未实际履行完毕是一审法院认定的基础法律事实，也是原、被告双方不争的事实，但一审法院却以“合同全部履行即合同约定总价”为依据作出错误判决。一审判决基于查明认定的事实：“合同签订后，原告于2016年4月5日开始施工，2016年9月25日原告撤场（判决书第十页）”，一审判决认为“原告完成了合同约定的部分工程......。因此，根据原、被告未办理工程价款结算，原告未完成合同约定的全部施工工程”，由此可知，涉案合同截止2016年9月25日已终止履行，已经构成“合同解除”。基于涉案合同尚未全部履行完毕的事实，一审判决却以涉案合同全部履行为依据，错误地认为涉案合同全部履行完毕“应视为原告施工的工程已竣工并交付给了被告，被告应向原告支付相应的工程款。（判决书第十三页）”明显违背法律事实、适用法律错误。上诉人认为，被上诉人诉称：其在未完成涉案合同的情况下于2016年9月25日撤场，证明被上诉人已明确表示或以行为表明不履行合同主要义务，该合同已经终止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条规定，一审法院理应按照涉案合同终止解除后的情景，判定各自承担的责任、给付结算工程款。而不应适用第十四条来错误判定基础法律事实。2.案涉合同在原告撤场时是进行过工程结算的，这也是一审法院认定的基础法律事实，也是原被告双方不争的事实，但一审法院却以“原、被告未办理工程价款结算”为由，判决上诉人支付被上诉人全部工程款，明显错误。一审法院查明认定的事实为“原告于2016年9月25日撤场前，2016年5月至2016年9月期间，原、被告就原告在2016年4月至8月的施工工程量予以确认，原告送审金额12956113.4元，被告审定的金额5692436.55元；被告对原告施工及维护存在的问题进行处罚金额共计499600元；原告向被告开具5476780.23元的增值税发票、出具3张收款收据共计330860.9元。2016年6月29日至2017年1月25日，被告就双方已开发票工程结算价款支付原告工程款共计3789139.1元及未开发票工程价款330860.9元，两项合计共计4120000元。另，一审法院查明属于合同范围内由被告委托第三方施工部分，被告与第三方进行了工程竣工结算”（判决书第十页、第十二页）。依据一审法院认定的事实，可以充分证明上诉人与被上诉人之间，已就涉案合同终止时被上诉人已履行的部分进行了工程结算及价款支付。但一审法院却不以查明的事实为依据，错误地认为“根据原、被告未办理工程价款结算，原告未完成合同约定的全部工程......”对这样前后矛盾的论述，一审法院以“被告于2017年10月1日使用施工工程等事实”为由，不顾已认定的涉案合同已终止并已结算工程价款的事实，判定上诉人全额支付被上诉人工程款是错误的。上诉人认为，涉案合同双方就合同已履行的部分进行了工程量的结算，是双方的真实意思表示；合同终止后，再无证据表明被上诉人向上诉人提交过任何工程结算资料，以及竣工验收资料，可以证明是被上诉人对涉案工程量结算的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，应视为上诉人与被上诉人按照约定结算工程价款。3.案涉合同关于绿化工程的认定。一审法院认定的事实为：2016年10月29日，原、被告的工作人员签署现有苗木工程数量表，该表中载明了苗木名称、规格、数量，并载明工程量中不含草坪的工程量（判决书第10页），即上诉人与被上诉人就绿化工程在合同终止时进行了最终的总清算。庭审中原、被告确认原告、被告合同中的绿化养护费用为148916.5元，原告拉走的苗木是由于质量不合格。因此，被上诉人自认对涉案合同约定的绿化工程未能全部完工，因此同意扣减绿化养护费。另，一审鉴定报告仅仅是针对涉案合同建设、安装工程的鉴定，不包含绿化工程，一审判决未对原告尚未实际履行的绿化工程量予以认定，直接推定被上诉人完成了合同约定的全部绿化工程，实为不妥。二、一审法院关于利息的判决有违法律规定。涉案合同约定的承包方式是包工包料，属于工程垫资垫息的合同。合同中，双方尚未就工程款给付有过支付利息的约定。一审中被上诉人诉请利息、一审判决上诉人支付利息不符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。本案中，涉案合同只是约定违约金，一审中被上诉人诉求上诉人支付的是利息，一审法院却依职权调整违约金计算标准支持被告利息诉求，违反民事诉讼法不告不理原则，同时适用法律也错误。三、一审法院未对违约责任进行认定。一审法院认定被上诉人应赔偿上诉人损失以上诉人委托第三方及自行组织施工的鉴定金额核减被上诉人投标报价后计得赔偿费用1333241.27元（判决书第十六页），此一方面可以认定被上诉人对涉案合同未履行完毕，另一方面证明被上诉人确实因违约给上诉人造成损害。这说明，一审法院在认定被上诉人存在违约责任同时，却驳回上诉人工期违约赔偿的主张，该事实认定自行矛盾，存在错误。综上，一审法院对涉案工程认定的基础事实审判不一，适用法律严重错误，恳请二审人民法院依法查明并予以纠正。

太原市都市园林绿化工程有限公司辩称，针对上诉人山西润景房地产开发有限公司提出的上诉意见，答辩人现依据案件事实和相关法律规定向贵院作如下答辩。一、案涉《庭院景观、小品、绿化工程施工合同》实际履行，润景公司关于合同解除的上诉意见存在错误的法律概念。案涉施工合同在签订后，合同已实际履行，都市园林公司于2016年9月25日被迫撤场，但工程已基本完成，且虽案中有未完成的部分工程，但上诉人所称此情形是“构成合同解除”，完全是法律概念的错误。合同签订后非经双方协商一致或经人民法院判决，或经守约方书面通知合同解除之外，合同不具备解除的情形。一审判决中，对合同中约定的建设工程，依照鉴定结论，对工程款应支付费用予以认定，是符合法律规定的。都市园林公司对一审判决中工程款的支付有一部分提出异议并同时上诉，但是对一审判决所认定的合同履行情况是认可的。请二审人民法院予以认定。二、上诉人润景园著公司对部分工程量进度的单方确认，并非对全部工程款的竣工结算，上诉人存在偷换概念以混淆视听。案涉工程并未竣工结算。一审中，都市园林公司提供2016年4-8月的工程量的进度确认单，以证明前期完成工程量的情况，上诉人润景园著公司在该工程进度表上单方审定并扣除相应工程量及工程价款的行为，答辩人都市园林公司并不予认可，且在答辩人被迫撤场后，上诉人便拒绝接收答辩人提交的9月的工程进度确认单及结算资料（主要工程量在九月），因此案中明显缺失后期的工程量相应证据，且在一审中，在第三方的鉴定机构所做的工程量鉴定，明显与4-8月的工程量和工程价款不符，因此上诉人润景园著公司拒收竣工验收资料却称已竣工结算完成是不诚信的。三、上诉人润景园著公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，应当视为竣工验收合格。依据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人于2016年10月1日擅自使用庭院景观绿化工程，一审中，上诉人自称其于2017年10月1日使用，一审判决据此日期认定为案涉工程竣工并经验收，因此上诉人也应据此依照合同约定向答辩人支付工程款。四、一审法院对绿化工程认定正确。答辩人已按照合同约定及上诉人的设计要求完成了绿化工程，但上诉人后期改变绿化部分的设计方案和小区提档升级，要求答辩人将已种植的绿植移走，一审中双方认可答辩人拉走绿植恰好能说明绿植已完工。且上诉人让答辩人都市园林公司将已完工的绿植拉走，又造成答辩人为此付出了更多的费用，比如二次移植的死亡率及运输、人工费用等。因此，答辩人已完成案涉的绿化工程，上诉人应向答辩人支付绿化工程的全部工程款。但种植后植物需有养护，虽然是上诉人将答辩人撵走，不同意答辩人对植物进行后期养护，即使如此，答辩人仍本着公平诚信的原则，在本案中核减了全部苗示养护费用。综上，答辩人已实际完成合同约定的全部绿化工程，一审法院对绿化工程量的认定是正确的。五、上诉人应向答辩人支付逾期付款利息。《庭院景观、小品、绿化工程施工合同》第5.1.7约定，“甲方按照本合同相关条款约定，及时办理工程价款核准和支付事宜。否则，承担违约责任，即每逾期一日，承担应支付款项额度千分之三违约金，并累加计算”，支付未付工程款的利息也是承担违约责任的一种方式，因此一审法院要求上诉人向答辩人支付逾期付款利息并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，上诉人于2016年10月1日擅自使用了案涉工程，因此上诉人应于2016年10月1日开始向答辩人支付逾期付款利息。（庭审中上诉人自认2017年10月1日使用）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理：”的规定，根据案涉合同第5.1.7条约定，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，答辩人主张未付工程款的逾期付款利息按照年利率24%计算，该主张合理合法。一审判决未予支持，答辩人在上诉状中也同时提及，请二审人民法院予以支持。六、答辩人不存在任何违约行为，无需承担违约责任。一审法院根据在案证据认定答辩人未延误工期是正确的。（一）在案中证据证明上诉人因自身原因对工期调整，答辩人不存在延误工期的行为。1、根据上诉人提供“处罚通知”和“奖励通知”可知，上诉人在2016年9月的处罚通报中载明答辩人施工逾期一日二日等内容不符，因此，案涉工程延期事实上是上诉人调整设计方案，调整小区的整体工期导致，而非答辩人拖延工期。2、从一审的在案证据，根据答辩人提供的与上诉人的邮件也可印证，案涉工程上诉人多次作出设计变更，可知甚至2016年8月和9月底还有变更事项，导致答辩人重复施工，工期理应顺延。3、客观上，施工现场多家单位交叉施工，严重影响施工进度，还有部分工程受到损坏，导致答辩人在施工过程中因损坏不停修复，加大工作量和施工成本。综上，答辩人不存在拖延工期的行为，不存在违约行为，无需承担违约责任。一审判决认定正确。（二）上诉人强行撵走答辩人的工作人员，导致答辩人未完成少部分工程。违约责任在于上诉人。答辩人在承包涉案工程后，按照合同约定及双方认可的设计图纸按时保质保量的进行施工，但上诉人却反复修改设计方案，致使答辩人多次返工，在2016年9月底，上诉人不顾案涉建设工程是经严格招投标的中标工程，在答辩人正常施工的情况下，擅自强行引入王健康、郑伟参与施工，不让答辩人的工作人员进入施工场地，答辩人无奈退场，导致少部分工程未完工。综上，答辩人未完成部分工程是由上诉人的原因造成的，与答辩人无关。答辩人是无法继续施工，被迫离开的，因此答辩人无需承担违约责任，更无需承担任何赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院查明本案事实后，依法驳回上诉人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。

太原市都市园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付剩余工程款9101012.8元；2.请求判令被告支付从2017年10月1日计算至实际支付之日止，以本金9101012.8元按同期中国人民银行贷款利率计算的利息，截止至2019年9月28日为873000元；3.诉讼费由被告全部承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求判令被告支付剩余工程款7601290.27元；2.请求判令被告支付从2017年10月1日计算至实际支付之日止，以未付款项按年利率24%计算的利息，截止至2019年9月28日为3684092.13元；3.诉讼费、鉴定费由被告全部承担。

山西润景房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金2853600元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失2903665.028元；3、判令反诉被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年3月20日，山西润景房地产开发有限公司作出中标通知书，主要内容为太原市都市园林绿化工程有限公司，经评审确定你公司为润景园著一期小区庭院景观、小品、绿化、道路硬化施工工程中标单位，中标金额为1160万元，工期90天，质量要求为合格，在接到中标通知书五日内，与招标人签订合同，并保证履行投标文件中的各项承诺。2016年3月22日、23日，乙方（承包人）太原市都市园林绿化工程有限公司与甲方（发包人）山西润景房地产开发有限公司分别签署了庭院景观、小品、绿化工程施工合同，该合同约定：工程名称为润景·园著一期小区庭院景观、小品、绿化、道路硬化施工工程，地点为太原市南内环西街78号，工程内容以上海柏景景观设计公司提供的润景·园著一期小区景观设计施工图（含效果图）为基准，包括硬质地面的硬化、铺装；景观小品、围墙、出入口等结构与装饰施工；庭院灯、草坪灯、景观灯及背景音乐等强、弱电线缆的购置、铺设，器具、器材、灯具的购置、安装、调试；雨水、水系及给排水管道、设备、设施的购置、安装、调试；绿化用苗木、树种的购置、运输、栽植及质保期养护、修剪等。承包方式为包工包料。合同自甲方现场具备开工条件之日起，总有效工期为90天。本合同采用固定总价包干形式，固定总价包括为完成本合同内容而须发生的全部费用，包括但不限于人工、材料、苗木、机械、设备、器材、维护、管理、保险、检验试验、利润、规费、税金、施工用水电、成品保护、搬运、材料看护、施工措施、临时设施、施工图纸完善、验收、资料整理归档以及质保期内的维修等，合同总价为1160万元。甲方在乙方施工人员进场前一周，向乙方提供施工图纸三份和主要景点效果图一份，正式开工前向乙方以书面形式提供地下管线资料、标高控制点和坐标控制点，并组织乙方设计单位进行图纸会审和设计交底工作，为乙方提供施工、生活用水源、电源，具备乙方连续施工条件，所发生的水、电费用由乙方承担。按照本合同相关条款约定，及时办理工程价款核准和支付事宜，否则承担违约责任，即每逾期一日，承担应支付款项额度千分之三违约金，并累加计算。乙方在正式开工前三天，根据本合同约定和施工图纸（含效果图）要求向甲方提交施工组织设计，工程进度计划和现场管理机构，并严格按甲方批复的内容组织实施；负责交工前工程成品或半成品的保护，并承担保护期间发生损坏的修复工作及产生的费用，若因其他工程施工造成的损坏修复费用经双方确认后另行补充费用。乙方应严格按合同工期约定，编制施工进度计划，报经甲方核准后组织实施，如因乙方原因造成工期延误，每延误一日，承担合同总价款千分之三违约金，并累加计算。若因甲方原因（即工程量增加，政府行为的干预，一次性停水、停电连续8小时以上），经甲方核准后，合同工期可作相应顺延，但乙方不得计取停、窝工期间的损失。乙方应认真按照施工图设计（含效果图）要求、现行规范、标准组织施工，随时接受甲方和有关部门的监督、检查，确保所施工程质量一次达到国家或行业质量检验评定的合格标准。工程价款计取及支付的内容约定为：乙方包干总价为1160万元，在本工程实施过程中，工程价款原则上不得进行调整，若因图纸优化、设计变更、材料设备代用、现场签证等，引起工程项量变化，经双方按甲方相关规定流程书面签字确认后，依据山西省颁发的2011年相关工程计价定额和乙方经主管部门核批的规费标准，2016年5-6月份《建筑工程材料价格信息》给定的太原地区指导价格，进行价款计取，若费用变化金额在合同总价3%（含3%）以内时，合同固定总价不做调整，若费用总变化金额超出合同总价3%，对实际费用变化额超出3%的部分加以调整，价差部分计取税金，人工费以计价定额给定的工日单价为基准，不另行调整。本合同采用按月支付工程进度款的方式办理工程款支付事宜，支付条件为乙方在确保工程质量的前提下，所施工程实际进度达到报经甲方批准的月施工进度计划要求，否则，甲方有权缓付或降低工程进度款支付比例。自甲方签署开工令之日起，施工每满三十天为一付款周期。每满三十天，一周内经甲方和相关部门确认进度符合计划，质量查验合格，甲方向乙方支付乙方当期所完工作量（不含苗木、花卉的购置、运输、栽植及质保期养护、修剪等价款即绿化工程费用）70%的工程进度款，乙方按本合同要求组织苗木、花卉进场，并种植完毕，且经甲方确认满足合同条款约定要求时，甲方向乙方支付所完苗木、花卉绿化工程所对应价款50%的工程进度款。乙方施工完本合同所约定的工程内容，一个月经甲方和相关部门验收合格，双方按本合同约定办理完工程价款结算事宜后，甲方向乙方累计支付工程款（不含绿化工程费用）至实际结算价款（扣除绿化工程费用）90%的工程款，实际结算价款（不含绿化工程费用）的10%为质保金，质保期满一年返还5%，质保期两年无质量问题，双方无息结清余款。乙方施工完本合同所涉及绿化工程内容，一个月经甲方和相关部门验收合格，双方按本合同约定办理该部分工程价款结算事宜后，甲方向乙方累计支付绿化工程费用至该部分实际结算价款70%的工程款，一年后乙方所栽植苗木、花卉等无质量问题，且成活率达到本合同约定的标准，经甲方确认无误后，甲方向乙方支付绿化工程结算价款20%的工程款，工程验收合格满两年，乙方所栽植苗木、花卉，养护、维护期满，且苗木、花卉成活率达到本合同约定的标准，甲方向乙方无息结清余款。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告于2016年4月5日开始施工，2016年5月至2016年9月期间，原、被告就原告在2016年4月至8月的施工工程量签署5份确认单予以确认，其中3份确认单中的备注处载明有若有扣款罚款，由财务直接在应付款中扣除的内容。确认单对应的审核预算书显示，原告送审的金额共计12956113.4元，被告审定的金额共计5692436.55元。原告施工过程中，被告对部分设计进行了调整变更，2016年9月25日原告撤场，撤场后还进行了施工维护工作。原告在施工及维护期间，作出52份签证单，被告的相关工作人员签署了其中的50份签证单。被告公司工程部在2016年5月31日、6月30日、7月25日，作出4份奖励通报，对原告如期完成进度节点进行奖励，奖励金额共计85000元，在2016年5月6日至2017年8月16日期间作出62份处罚通报，对原告施工及维护过程中存在的问题进行处罚，处罚金额共计494600元，其中2016年9月的处罚通报中载明有原告逾期一日、二日等未完成节点工程的内容。2016年6月14日至2017年1月6日，原告向被告开具5476780.23元的增值税发票，2016年6月29日至2017年1月25日，原告收到被告支付的工程款共计3789139.1元。2016年6月28日、8月24日、9月27日，原告向被告出具3份收款收据，载明的内容均为收到被告的工程款，金额共计330860.9元。另查明，2016年10月13日，原告作出工程联系回函，主要内容为，针对被告提出的问题，原告认为被告提供施工图纸不及时，且在原告施工过程中直至9月底不断变更原设计，造成原告重复施工；截止目前，施工已接近尾声，被告不能按约定时间和比例支付工程款，导致原告财务成本大幅成长；原告施工现场始终不具备合同约定的施工条件，导致原告边施工边修复，工作量和施工成本大幅增加；由于绿化施工现场条件欠缺，造成原告反季节栽植，施工成本大幅增加，并希望被告能严格履行合同，及时验收原告的施工项目并出具书面答复意见，及时按约支付原告工程款，及时办理相关的竣工结算手续。不接受被告整改的费用从原告公司总费用中扣除的意见。2016年10月29日，原、被告的工作人员签署现有苗木工程数量表，该表中载明了苗木的名称、规格、数量，并载明工程量中不含草坪的工程量。2016年12月14日，原告将维修用的石材交付给被告。2017年7月11日，被告公司工程部作出工程师整改通知单，主要内容为原告承建工程存在问题，希望原告接到通知后于2017年7月19日前将问题整改到位，整改完成后报工程部复验。2017年8月7日，原告作出工程整改的复函，主要内容为被告要求整改的项目中有不属于原告施工范围的项目，原告在力所能及的范围内将能整改的项目已整改完毕。2016年至2018年期间，被告就润景园著项目首层与地下一、二层大堂及电梯前室装饰装修工程，润景园著项目一期室外园林区域电气线路改造工程、14#楼北广场改造工程、绿化改造工程、南大门干挂石材及零星装饰工程，润景园著二期项目16#楼外墙干挂石材工程，润景园著一二期工程交界处铁艺栏杆加工制作安装等工程，分别委托山西瑾瑜天成建筑装饰工程有限公司、山西金畅通安装工程有限公司、太原市鑫发康华建筑装饰工程有限公司、文水县毅志鑫装饰有限公司、太原易道园林绿化工程有限公司等进行了施工，还自行组织人员对零星工程进行了施工。再查明，本案诉讼过程中，原告申请对上述签证单中的工程造价进行鉴定，被告申请对其委托第三方施工及自行施工的工程造价以及该类工程与原、被告签署的合同对应的图纸内容有无变化等进行鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定后，山西诚挚建银工程造价咨询有限公司于2020年8月21日作出两份鉴定报告，一份报告的鉴定结论为上述签证单涉及的变更工程鉴定金额为925904.21元；一份报告的鉴定结论为被告委托第三方以及自行施工的工程中属于原、被告合同范围内的工程及被告代付的费用，按被告与第三方结算价鉴定的金额为3769350.38元，按原告投标价（不含被告代付的费用362117.41元）鉴定的金额为2073991.7元，该类工程与原、被告签署的合同对应的图纸内容无明显变化。签证单工程造价鉴定报告中，没有被告工作人员签字的签证单涉及的鉴定金额为10737.71元。原告支付鉴定费30000元，被告支付鉴定费105000元。庭审中，原、被告确认原、被告合同中的绿化养护费用为148916.5元，原告认可案外人郑伟等人对原告应施工的部分工程进行了施工，被告表示于2017年10月1日实际使用了施工工程，并表示原告拉走的苗木是由于质量不合格。诉讼过程中，上述鉴定机构的鉴定人安建生表示，被告委托第三方及被告自行施工的工程中不包含原、被告合同中的绿化工程。

一审法院认为，原、被告签订的庭院景观、小品、绿化工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定严格履行相应义务。原告提供的签证单，被告提供的进度确认单以及山西诚挚建银工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告等证据材料可以说明，原告完成了合同约定的部分工程、签证变更的工程及合同外的工程，虽然原、被告未履行竣工验收手续，但被告自认从2017年10月1日起使用了施工工程，根据法律规定，应视为原告施工的工程已竣工并交付给了被告，被告应向原告支付相应的工程款。原、被告签署的合同约定合同价款为固定总价1160万元，扣除鉴定报告中确认的属于合同范围内由被告委托第三方施工的按原告投标价鉴定的工程款2073991.7元、被告代付的费用362117.41元以及原、被告确认的原告主动扣除的绿化养护费用148916.5元，被告应向原告支付9014974.39元，同时，根据合同约定的因设计变更、现场签证等引起工程项量变化，对实际费用变化超出合同总价3%的部分加以调整的内容，被告还应向原告支付，被告工作人员签字确认的签证单所涉及的915166.5元中超过348000元（1160万元×3%）的部分即567166.5元，被告应向原告支付的工程款共计9582140.89元。现被告已实际支付原告3789139.1元，另外，原告在被告向原告作出处罚通知后，向被告出具收到工程款330860.9元收款收据的事实，应视为原告对被告罚款的认可，故核减该两项费用后，被告还应支付原告工程款5462140.89元。原告主张的鉴定报告中14号楼北广场改造工程的工程款以及不属于合同范围的南大门干挂石材与零星装饰及修缮工程的工程款，由于鉴定金额中未含有原告主张的不属于合同范围内工程的工程款，原告在鉴定过程中又确认属于合同范围内的14号楼北广场改造工程系原告未施工的项目，故本院不予认定；原告主张的定制宝瓶栏杆、南大门、石材以及其他材料所花费用，原告提供的证据不能充分证明实际发生的数额，本院也不予认定。被告辩解绿化工程款应以双方签署的现有苗木工程数量表结算，根据合同约定的价款为固定总价，被告又自认原告拉走了苗木以及被告进行改造施工等事实，现被告未提供证据证明原告拉走苗木不是由于被告变更设计改造施工而形成，故本院对该意见不予采纳。另外，由于原、被告不能区分原告的工程款中土建、安装与绿化工程各自部分的数额，按照原、被告签署的合同中约定的付款内容，无法准确计算被告应支付原告工程款的时间，因此，根据原、被告未办理工程价款结算，原告未完成合同约定的全部施工工程，被告于2017年10月1日使用施工工程等事实，本院按照合同中绿化工程款项质保期前后付款比例的约定，依法认定被告应在2018年10月2日支付原告90%的工程款8623926.801元，在2019年10月2日支付原告10%的工程款958214.089元，现被告逾期支付原告工程款，原告要求被告支付利息，符合法律规定，应予认定。至于利息的计付标准，原告主张的年利率24%明显较高，应调整为中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。根据被告已实际支付原告工程款的数额及原告确认的罚款数额，被告应支付原告的利息分别以欠付的工程款4503926.801元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从10月2日起至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起至工程款付清时止计算；以欠付的工程款958214.089元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月2日起至工程款付清时止计算。原告主张被告于2016年10月1日实际使用了施工工程，根据原告于2016年10月13日作出的工程联系回函中截止目前施工已接近尾声等内容，以及此日期后交接石材，整改工程等事实，本院不予认定。原、被告签署的合同存在因设计变更等原因引起工程项量变化的约定，原告签订合同时，应预见到可能会发生该类情况，履行合同时应做好充足的准备，但根据原告认可的由郑伟等人对合同范围内的工程进行施工等事实，可以说明，在被告对设计进行调整变更后，原告不能按被告的要求完成工程任务，故被告因此所造成的损失，原告应予赔偿。根据案涉的鉴定报告，原告应赔偿被告的损失以被告委托第三方及自行组织施工的鉴定金额，核减上述已扣除的被告代付的费用以及按原告投标价鉴定的金额计算为1333241.27元。被告主张原告还应赔偿被告委托第三方维修工程而产生的费用，证据不足，不予认定。同时，被告主张原告从2016年7月5日起延误工期，与被告提供的2016年9月的处罚通报中载明的原告施工逾期一日、二日等内容不符，故被告要求原告支付2016年7月5日至2016年9月25日的违约金，本院不予认定。综上，本院对原、被告合法合理的诉讼请求予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山西润景房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）太原市都市园林绿化工程有限公司工程款5462140.89元。二、被告（反诉原告）山西润景房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）太原市都市园林绿化工程有限公司以工程款4503926.801元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年10月2日起至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起至工程款付清时止；以欠付的工程款958214.089元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月2日起至工程款付清时止，分别计算的利息。三、原告（反诉被告）太原市都市园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）山西润景房地产开发有限公司损失1333241.27元。四、驳回被告（反诉原告）山西润景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人均无新的证据向法庭提供，二审审理查明的事实除在2016年5月6日至2017年8月16日期间作出62份处罚通报，对原审原告施工及维护过程中存在的问题进行处罚，处罚金额共计应为499600元外其他事实与一审基本一致。

本院认为,关于工程款是否应当支付，工程款应是多少的争议焦点。上诉人山西润景房地产开发有限公司一审自认2017年10月1日起实际使用了涉案工程，故原审认定可以结算并无不当。上诉人太原市都市园林绿化工程有限公司与上诉人润景房地产开发有限公司签署的合同约定合同价款为固定总价1160万元，但一审法院委托的鉴定报告中确认的属于合同范围内由上诉人润景房地产开发有限公司委托第三方施工的按原告投标价鉴定的工程款2073991.7元、上诉人润景房地产开发有限公司代付的费用362117.41元，故该部分款项应予扣除，上诉人太原市都市园林绿化工程有限公司主动扣除的绿化养护费用148916.5元也应予以核减，故上诉人润景房地产开发有限公司应向上诉人太原市都市园林绿化工程有限公司支付9014974.39元。关于上诉人太原市都市园林绿化工程有限公司认为其出具的三张收据330860.9元系工程款非罚款，但其并未提供已经支付过罚款的任何凭证，因此原审判决关于最终应付工程款金额的认定并无不当，本院予以支持。

关于上诉人太原市都市园林绿化工程有限公司是否应当承担赔偿责任，应该赔偿多少的争议焦点。因上诉人都市园林绿化工程有限公司未严格按照合同约定履行完全部义务，应当赔偿给上诉人润景房地产开发有限公司造成的损失。原审法院关于损失的认定有理有据，本院予以维持。

关于上诉人润景房地产开发有限公司逾期付款利息应否承担，起算日应该是哪一天，利息是多少的争议焦点。上诉人太原市都市园林绿化工程有限公司自认以2017年10月1日开始计算利息，本院予以支持。原审法院根据合同约定计算进度款的支付时间于法有据，本院予以维持。关于利息计算标准原审法院并无不当，本院予以支持。

综上所述，太原市都市园林绿化工程有限公司、山西润景房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费134826元，由太原市都市园林绿化工程有限公司负担61379元；山西润景房地产开发有限公司73447元。

本判决为终审判决。

审判长 李铁柱

审判员 张军红

审判员 安源生

二〇二一年四月二十一日

法官助理 梁　卉

书记员 刘　琪