吕梁华夏建设工程有限公司与孝义市人力资源和社会保障局、吕梁市人力资源和社会保障局行政复议一审行政判决书

山西省汾阳市人民法院

行 政 判 决 书

（2020）晋1182行初10号

原告***夏建设工程有限公司，住所地**市离石区永宁西路广安**楼**。

法定代表人檀积莲，董事长。

委托代理人武宪民，山西远志律师事务所律师。

被告孝义市人力资源和社会保障局，住所地孝义市党政办公大楼**。

法定代表人刘孟升，该局局长。

委托代理人薛来生，该局工作人员。

被告**市人力资源和社会保障局，住所地**市离石区永宁中路**。

法定代表人刘智平，该局局长。

委托代理人常丽丽，该局政策法规科科员。

第三人张军。

原告***夏建设工程有限公司诉被告孝义市人力资源和社会保障局工伤认定决定及**市人力资源和社会保障局行政复议决定一案，于2020年3月2日向本院提起行政诉讼，本院受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等法律手续。2020年4月13日本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人武宪民，被告孝义市人力资源和社会保障局委托代理人薛来生，被告**市人力资源和社会保障局委托代理人常丽丽到庭参加诉讼，第三人张军经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，二被告行政机关未到庭参加诉讼，已经具函说明情况。本案现已审理终结。

2019年10月25日，被告孝义市人力资源和社会保障局作出孝人社工伤认（2019）161号《关于***夏建设工程有限公司（用工主体）职工张军的工伤认定决定》,同意认定***夏建设工程有限公司（用工主体）职工张军于2018年5月28日上午受到的伤害为工伤。原告***夏建设工程有限公司不服，向被告**市人力资源和社会保障局提起行政复议，被告**市人力资源和社会保障局于2020年2月19日作出吕人社复字（2020）1号《行政复议决定书》，决定维持孝义市人力资源和社会保障局作出的该工伤认定决定。

原告诉称，原告认为上述两份决定认定事实，适用法律及程序方面均有错误，具体理由如下：一、第三人张军实际受雇于晏先云是事实，这从已生效的法律文书中是可以得到证实的，那么第三人无论是工作时间、地点，还是具体的工作安排，以及工资待遇的发放，原告方并不知情也不负责，第三人张军与原告之间不存在任何关系，自然第三人的受伤应由实际雇主晏先云负责，而非认定为工伤。况且本案所涉工程所有的劳务按当时的政策均归山西展江建设工程劳务有限公司承包，晏先云同样为该公司的员工之一，涉案工程虽由法院确认由原告方转包给晏先云，但实际上究竟是发生在哪个公司，现并没有查清。晏先云的证词同样先后矛盾，自然最高院《关于审理工伤保险行政案件的若干规定》第三条一款四项以及山西省实施《工伤保险条例》办法第二十八条并不适用于本案。二、况且，因第三人张军并无任何劳动合同，所以工伤认定程序之前，应当进行是否存在劳动关系的确认，在未进行第三人与原告之间是否存在劳务关系确认程序之前进行工伤认定同样错误。三、第三人张军在其受伤所提供的病历中就表明，左挠骨远端骨折为陈旧性骨折，但除了该陈旧性骨折之外并无其他病情，显然，该骨折并非是在本案所指工作中所造成的，自然第三人在本案所指工作中无任何病情，何来工伤认定。四、被告孝义市人力资源和社会保障局称第三人是在2018年12月17日提出的工伤认定申请书，但实际情况是第三人先就是否与原告存在劳动关系向孝义市劳动仲裁委提出确定劳动关系是否成立的申请，该劳动关系存在与否至今未有任何结果，自然不可能存在工伤认定申请，结合工伤认定申请期限1年为除斥期限，显然被告孝义市人力资源和社会保障局在2019年10月5日作出工伤认定时已超法定期限，程序上明显违法，被告**市人力资源和社会保障局予以维持同样错误。请求依法撤销被告孝义市人力资源和社会保障局作出的孝人社工伤认（2019）161号《关于***夏建设工程有限公司（用工主体）职工张军的工伤认定决定》；撤销被告**市人力资源和社会保障局作出的吕人社复字（2020）1号《行政复议决定书》；二被告承担本案诉讼费用。

原告向本院提供的证据如下，1、营业执照；2、身份证复印件；3、工伤认定决定书；4、行政复议决定书；5、EMS快递单、查询单；6、建设工程施工劳务分包合同；7、孝义市企业劳动用工备案花名表。

被告孝义市人力资源和社会保障局辩称，一、原告与第三人之间是用工主体关系应依法承担工伤保险责任。从孝义市人民法院(2018)晋1181民初2095号民事判决书、山西省**市中级人民法院(2019)晋11民初终1102号民事判决书均证明第三人张军的实际雇主为晏先云，与山西展江建筑工程劳务有限公司无任何关系。同时查明，工程实际管理者总承包人是华夏公司，而华夏公司又将部分工程转包或分包给了自然人晏先云。根据山西省实施《工伤保险条例》办法第二十八条的规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。因此，***夏建设工程有限公司应依法承担张军在2018年5月28日上午受到伤害的工伤保险责任。我们在工伤认定决定书中也明确了申请人与第三人为用工主体关系。二、张军的伤害确实是工伤所产生的。张军的诊断虽为：左桡骨远端陈旧性骨折，但确实是由2018年5月28日上午发生工伤所带来的伤害。这一点可从第三人所述及其所提供的各种询问笔录(证明材料)、介休市康和整骨医院的病历中均可证明张军于2018年5月28日受到伤害后，在孝义市创伤骨科医院简单处理后，在工地休养一月，伤情无好转后才到介休市康和整骨专科医院住院治疗。三、第三人张军确实于2018年12月17日向我局提出工伤认定申请。我局经审查张军所提供的相关材料，发现张军的劳动关系不明确。我局于2018年12月18日向张军下达了孝人社认字(2018)05号《工伤认定申请中止通知书》。2019年9月23日我们根据申请人张军的申请恢复了张军的工伤认定申请，并于2019年10月25日作出了孝人社工伤认（2019）161号工伤认定决定书。四、***夏建设工程有限公司要承担举证不力的法律责任。2019年9月23日我们根据申请人张军的申请，恢复了张军的工伤认定申请。于2019年10月12日用邮政快递的方式向***夏建设工程有限公司送达了《工伤认定举证材料通知单》，原告于2019年10月13日下午6时许收到该通知单。该通知单明确要求申请人收到该通知单后10日内向我局提供相关材料，但原告逾期未向我局提供任何材料。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。因此，***夏建设工程有限公司要承担举证不力的法律责任。五、原告***夏建设工程有限公司在收到我局（2019）161号工伤认定决定书后，向**市人力资源和社会保障局提出行政复议，**市人力资源和社会保障局于2020年2月19日作出了吕人社复字（2020）1号《行政复议决定书》，维持了我局的工伤认定决定。综上所述，我局作出的孝人社工伤认（2019）161号《工伤认定决定书》事实清楚、程序合法、依据准确，引用法律正确，请予以维持。

被告孝义市人力资源和社会保障局向本院提供的证据如下，1、工伤认定申请书；2、工伤认定申请表；3、工伤认定申请中止通知书及送达回证；4、张军诊断建议书及病例、身份证复印件；5、***夏建设工程有限公司企业信用信息公示报告；6、重庆锦扬律师事务所调查询问笔录、证人证言；7、恢复工伤认定申请书；8、工伤认定举证材料通知单及邮寄记录；9、山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初2095号民事判决书；10、山西省**市中级人民法院(2019)晋11民初终1102号民事判决书；11、工伤认定决定及邮寄记录。

被告**市人力资源和社会保障局辩称，一、本案中，第三人张军与原告之间属于拟制的劳动关系，不以是否存在劳动合同为前提。一般情形下，认定工伤的必要条件是职工与用人单位之间存在真实的劳动关系，但是，在特殊情形下，为了有效保护劳动者的合法权益，法律从有利于职工的角度出发，规定认定工伤不以存在真实的劳动关系为前提。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项与《山西省实施く工伤保险条例＞办法》第二十八条规定的情形，正是体现了这样的立法理念。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，该规定不以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，将转包关系拟制为劳动关系，避免了因用工单位的非法转包行为逃避工伤保险责任。涉案工程已经人民法院查明，系原告方转包(分包)给不具备用工主体资格的自然人晏先云，而山西展江建筑工程劳务有限公司与原告之间签订的是建设工程施工劳务分包合同，而非建设工程项目转包或分包合同。第三人系晏先云雇佣，对他们进行管理、安排工作、支付报酬，晏先云承包工程和雇佣工人的行为并非职务行为，应由原告依法承担工伤保险责任。二、工伤认定和行政复议程序正当，不存在原告诉称的程序违法行为。工伤认定程序自2018年12月17日起，于2018年12月28日中止；经由孝义市人民法院2018年11月7日一审判决、**市中级人民法院2019年7月22日二审判决，认定晏先云从原告处承包砌砖工程后雇佣了第三人。2019年9月23日第三人申请恢复工伤认定程序；2019年10月10日，孝义市人力资源和社会保障局向原告下达了工伤认定举证材料通知单，原告逾期未进行举证；工伤认定决定书于2019年10月25日作出，未超过法定期限。2019年12月24日，我局受理了原告的行政复议申请，并向双方当事人分别送达受理通知书和答复通知书；2020年1月2日，孝义市人力资源和社会保障局向我局递交了包括答复书在内的一系列证据材料；经我局审核，认为本案事实清楚、证据充足，于2020年2月19日依法作出行政复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定维持了工伤认定决定，向包括行政复议第三人张军在内的三方送达。综上所述，我局于2020年2月19日作出的《行政复议决定书》(吕人社复字(2020)1号)事实清楚、程序合法、依据正确，请求予以维持。

被告**市人力资源和社会保障局向本院提供的证据如下，1、行政复议决定书及送达单据；2、行政复议申请书及证据材料；3、受理通知书、答复通知书及送达回执；4、孝义市人力资源和社会保障局法人身份证明、授权委托书、答辩状及作出工伤认定的相关证明材料。

第三人述称，一、事实方面经孝义市人民法院以及**市中级人民法院两级法院生效的判决书均认定，第三人在工作时间、工作地点，因工作原因受伤的事实，以及原告将工程发包给自然人晏先云的事实，孝义市社保局据此作出认定第三人为工伤的行政确认以及**市社保局作出的行政复议决定具有充分的事实依据和法律依据；二、程序方面，第三人受伤后，在劳动关系或者承担用工主体责任单位未明确的情况下，在法定期限内依法提起确认劳动关系仲裁申请和劳动关系确认诉讼，用以确定承担工伤保险的主体，**市中级人民法院于2019年7月22日才作出该诉讼的终审判决。并且，第三人已于2018年12月17日向孝义市社保局提出了工伤认定申请，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第(五)款之规定，确认劳动关系的仲裁诉讼期间不计算在工伤认定申请期限内，因此，孝义市人社局于2019年10月25日作出的工伤认定决定书并未违反相关法律规定，程序合法有效。综上所述，孝义市社保局作了认定工伤决定书和**市社保局作出的行政复议决定书，认定事实清楚，程序正当，应当予以维持。原告提起行政诉讼的实际目的在于故意拖延时间，耗费司法资源，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人未向本院提供证据材料。

庭审质证认证意见如下，原告对申请工伤认定时间、伤情提出异议。二被告对原告所举证据无异议。本院对原被告所举证据予以认定。

经审理查明，原告***夏建设工程有限公司承包了“孝义市采煤沉陷区2015年逯家庄等六个村整体搬迁安置项目一标段”的建设工程，后将部分砌砖工程分包给了无建筑资质的自然人晏先云，由晏先云自行雇佣工人，并负责对雇佣工人的工作安排管理、支付报酬。第三人张军经陈金万联系，于2018年5月23日来到工地，从事砌砖工作。同年5月28日，第三人张军在搬运机器过程中不慎被机器砸伤，被送往孝义市曙光医院检查后回家休养，同年7月1日，第三人张军入住介休市康和整骨专科医院，诊断为左桡骨远端陈旧性骨折，住院7天。

2018年9月5日，第三人张军向孝义市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与山西展江建筑劳务有限公司存在事实上的劳动关系。该委员会于2018年9月11日作出孝劳仲审字（2018）第13号不予受理案件通知书，认定张军与山西展江建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系。张军不服，于2018年9月13日向山西省孝义市人民法院提起民事诉讼，请求确认与山西展江建筑劳务有限公司存在事实劳动关系，并由山西展江建筑劳务有限公司承担工伤保险责任。山西省孝义市人民法院于2018年11月7日作出（2018）晋1181民初2095号民事判决书，判决认定事实为：晏先云系山西展江建筑劳务有限公司的职工，***夏建设工程有限公司承包了“孝义市采煤沉陷区2015年逯家庄等六个村整体搬迁安置项目一标段”的建设工程，后将部分砌砖工程分包给了晏先云(无建筑资质)，由晏先云自行雇佣工人，并负责对雇佣工人的工作安排管理、支付报酬。在施工过程中，因施工人员紧张，晏先云向其工人陈金万提出介绍几个工人到其承包的工地干活。经陈金万联系，张军和吴启珍于2018年5月23日来到工地，双方约定按日计酬，每日工资150元。同年5月28日，张军在搬运机器过程中不慎被机器砸伤，晏先云将张军送往孝义市曙光医院检查后，医院让回去休养，检查费用由晏先云支付，同年7月1日，张军再次入住介休市康和整骨专科医院，诊断为左桡骨远端陈旧性骨折，住院7天。判决认为：张军是晏先云雇佣的工人陈金万的联系，在晏先云承包的工程中从事砌砖工作，并由晏先云负责管理、安排工作、支付劳动报酬，晏先云虽然是山西展江建筑劳务有限公司的职工，但其雇佣行为不代表山西展江建筑劳务有限公司意思表示，张军与山西展江建筑劳务有限公司之间没有建立劳动用工的意思合意，也不存在人格、经济上的从属性，双方未形成身份上的从属和依附的隶属关系，不符合劳动关系的法律特征，同时也不符合相关法规的规定，双方不存在事实劳动关系，判决驳回张军的诉讼请求。张军不服，向山西省**市中级人民法院提起上诉，山西省**市中级人民法院于2019年7月22日作出(2019)晋11民初终1102号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2018年12月17日，第三人张军向被告孝义市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同年12月28日，被告孝义市人力资源和社会保障局因第三人张军的劳动关系不明确，作出孝人社认字（2018）05号《工伤认定申请中止通知书》，工伤认定申请中止，并向第三人张军送达。2019年9月23日，第三人张军向被告孝义市人力资源和社会保障局提出申请恢复工伤认定申请，2019年10月12日，被告孝义市人力资源和社会保障局通过邮政快递向原告***夏建设工程有限公司发出《工伤认定举证材料通知单》，原告***夏建设工程有限公司于同年10月13日收到后未举证。2019年10月25日，被告孝义市人力资源和社会保障局作出孝人社工伤认（2019）161号《关于***夏建设工程有限公司（用工主体）职工张军的工伤认定决定》,根据《工伤保险条例》第三章第十四条（一）项、山西省实施《工伤保险条例》办法第十二条、第二十八条，同意认定***夏建设工程有限公司（用工主体）职工张军于2018年5月28日上午受到的伤害为工伤。并通过邮政快递向双方送达。原告***夏建设工程有限公司不服，于2019年12月24日向被告**市人力资源和社会保障局提起行政复议，被告**市人力资源和社会保障局当日决定受理，同年12月25日向***夏建设工程有限公司发出《行政复议受理通知书》，向孝义市人力资源和社会保障局发出《行政复议答复通知书》，孝义市人力资源和社会保障局依法提供《行政复议答复书》及相关材料。被告**市人力资源和社会保障局于2020年2月19日作出吕人社复字（2020）1号《行政复议决定书》，决定维持孝义市人力资源和社会保障局作出的该工伤认定决定，并向***夏建设工程有限公司、张军及孝义市人力资源和社会保障局送达。原告不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为，本案的争议焦点是诉争工伤认定决定、行政复议决定的合法性问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。根据两级人民法院生效民事判决书认定的事实，原告***夏建设工程有限公司将其承包的部分砌砖工程分包给了没有资质的自然人晏先云，晏先云雇佣的工人即第三人张军在工作中受伤。原告主张第三人不是在工作中受伤没有证据证实，本院不予采信。根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”第三人张军在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，张军受到的伤害应当认定为工伤。另外，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、《山西省实施办法》第二十八条，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。”原告***夏建设工程有限公司作为具备用工主体资格的承包单位，将承包业务分包给不具备用工主体资格的晏先云，原告***夏建设工程有限公司应当承担工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”被告孝义市人力资源和社会保障局认定第三人张军受到的伤害为工伤，并由原告***夏建设工程有限公司承担工伤保险责任，本院予以支持。《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项以劳动关系为前提的工伤认定，属于工伤认定的一般情形，企业出现违法转包、分包的情况时，企业作为用工单位，即使与职工不存在劳动关系，其也必须承担工伤保险责任，此种情况下作出工伤认定决定，属于工伤认定的特殊情形。原告以与第三人不存在劳动关系不能认定工伤的主张不能成立。《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。第二十条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。根据庭审查明的事实，第三人张军的工伤认定申请未超过一年，被告孝义市人力资源和社会保障局作出工伤认定的时间也未超过60日。原告关于第三人张军超过申请工伤认定的时间、被告孝义市人力资源和社会保障局办案超期的主张不能成立。综上所述，被告孝义市人力资源和社会保障局作出的孝人社工伤认（2019）161号《关于***夏建设工程有限公司（用工主体）职工张军的工伤认定决定》认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。被告**市人力资源和社会保障局依法受理原告的复议申请、履行法定程序，在查清事实的基础上，作出吕人社复字（2020）1号《行政复议决定书》，认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。原告的主张不符合法律规定，本院不予支持，其诉讼请求依法应予驳回。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下:

驳回原告***夏建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告***夏建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于**市中级人民法院。

审　判　长　　张耀武

人民陪审员　　刘明捷

人民陪审员　　任丽萍

二〇二〇年六月二十九日

书　记　员　　齐　琦

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。