某某夏建设工程有限公司与孝义市人力资源和社会保障局、某某市人力资源和社会保障局行政复议二审行政判决书

山西省**市中级人民法院

行政判决书

（2020）晋11行终95号

上诉人（一审原告）***夏建设工程有限公司。

法定代表人檀×，董事长。

委托代理人郭×1，山西远志律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）孝义市人力资源和社会保障局。

法定代表人刘×1，局长。

委托代理人薛×。

委托代理人郭×2。

被上诉人（一审被告）**市人力资源和社会保障局。

法定代表人刘×2，局长。

委托代理人常×。

委托代理人李×，山西律竹律师事务所律师。

一审第三人张×，住重庆市万州区。

上诉人***夏建设工程有限公司因工伤行政确认及行政复议一案，不服汾阳市人民法院(2020)晋1182行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人审理了本案。现已审理终结。

一审查明，原告***夏建设工程有限公司承包了“孝义市采煤沉陷区2015年逯家庄等六个村整体搬迁安置项目一标段”的建设工程，后将部分砌砖工程分包给了无建筑资质的自然人晏先云，由晏先云自行雇佣工人，并负责对雇佣工人的工作安排管理、支付报酬。第三人张×经陈金万联系，于2018年5月23日来到工地，从事砌砖工作。同年5月28日，第三人张×在搬运机器过程中不慎被机器砸伤，被送往孝义市曙光医院检查后回家休养。同年7月1日，第三人张×入住介休市康和整骨专科医院，诊断为左桡骨远端陈旧性骨折，住院7天。

2018年9月5日，第三人张×向孝义市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与山西展江建筑劳务有限公司存在事实上的劳动关系。该委员会于2018年9月11日作出孝劳仲审字(2018）第13号不予受理案件通知书，认定张×与山西展江建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系。张×不服，于2018年9月13日向孝义市人民法院提起民事诉讼，请求确认与山西展江建筑劳务有限公司存在事实劳动关系，并由山西展江建筑劳务有限公司承担工伤保险责任。孝义市人民法院于2018年11月7日作出(2018）晋1181民初2095号民事判决书，判决认定事实为：晏先云系山西展江建筑劳务有限公司的职工，***夏建设工程有限公司承包了“孝义市采煤沉陷区2015年逯家庄等六个村整体搬迁安置项目一标段”的建设工程，后将部分砌砖工程分包给了晏先云(无建筑资质)，由晏先云自行雇佣工人，并负责对雇佣工人的工作安排管理、支付报酬。在施工过程中，因施工人员紧张，晏先云向其工人陈金万提出介绍几个工人到其承包的工地干活。经陈金万联系，张×和吴启珍于2018年5月23日来到工地，双方约定按日计酬，每日工资150元。同年5月28日，张×在搬运机器过程中不慎被机器砸伤，晏先云将张×送往孝义市曙光医院检查后，医院让回去休养，检查费用由晏先云支付。同年7月1日，张×再次入住介休市康和整骨专科医院，诊断为左桡骨远端陈旧性骨折，住院7天。判决认为：张×是晏先云雇佣的工人陈金万联系的，在晏先云承包的工程中从事砌砖工作，并由晏先云负责管理、安排工作、支付劳动报酬，晏先云虽然是山西展江建筑劳务有限公司的职工，但其雇佣行为不代表山西展江建筑劳务有限公司意思表示，张×与山西展江建筑劳务有限公司之间没有建立劳动用工的意思合意，也不存在人格、经济上的从属性，双方未形成身份上的从属和依附的隶属关系，不符合劳动关系的法律特征，同时也不符合相关法规的规定，双方不存在事实劳动关系，判决驳回张×的诉讼请求。张×不服，向山西省**市中级人民法院提起上诉。山西省**市中级人民法院于2019年7月22日作出（2019）晋11民初终1102号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2018年12月17日，第三人张×向被告孝义市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同年12月28日，被告孝义市人力资源和社会保障局因第三人张×的劳动关系不明确，作出孝人社认字（2018）05号《工伤认定申请中止通知书》，工伤认定申请中止，并向第三人张×送达。2019年9月23日，第三人张×向被告孝义市人力资源和社会保障局提出申请恢复工伤认定申请。2019年10月12日，被告孝义市人力资源和社会保障局通过邮政快递向原告***夏建设工程有限公司发出《工伤认定举证材料通知单》，原告***夏建设工程有限公司于同年10月13日收到后未举证。2019年10月25日，被告孝义市人力资源和社会保障局作出孝人社工伤认（2019）161号《关于***夏建设工程有限公司（用工主体）职工张×的工伤认定决定》，根据《工伤保险条例》第三章第十四条（一）项、《山西省实施办法》第十二条、第二十八条，同意认定***夏建设工程有限公司（用工主体）职工张×于2018年5月28日上午受到的伤害为工伤，并通过邮政快递向双方送达。原告***夏建设工程有限公司不服，于2019年12月24日向被告**市人力资源和社会保障局提起行政复议。被告**市人力资源和社会保障局当日决定受理，同年12月25日向***夏建设工程有限公司发出《行政复议受理通知书》，向孝义市人力资源和社会保障局发出《行政复议答复通知书》，孝义市人力资源和社会保障局依法提供《行政复议答复书》及相关材料。被告**市人力资源和社会保障局于2020年2月19日作出吕人社复字（2020）1号《行政复议决定书》，决定维持孝义市人力资源和社会保障局作出的该工伤认定决定，并向***夏建设工程有限公司、张×及孝义市人力资源和社会保障局送达。原告不服，提起行政诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点是诉争工伤认定决定、行政复议决定的合法性问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。根据两级人民法院生效民事判决书认定的事实，原告***夏建设工程有限公司将其承包的部分砌砖工程分包给了没有资质的自然人晏先云，晏先云雇佣的工人即第三人张×在工作中受伤。原告主张第三人不是在工作中受伤没有证据证实，不予采信。根据《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。第三人张×在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，张×受到的伤害应当认定为工伤。另外，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。***夏建设工程有限公司作为具备用工主体资格的承包单位，将承包业务分包给不具备用工主体资格的晏先云，***夏建设工程有限公司应当承担工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”规定，孝义市人力资源和社会保障局认定张×受到的伤害为工伤，并由***夏建设工程有限公司承担工伤保险责任，予以支持。《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项以劳动关系为前提的工伤认定，属于工伤认定的一般情形，企业出现违法转包、分包的情况时，企业作为用工单位，即使与职工不存在劳动关系，其也必须承担工伤保险责任，此种情况下作出工伤认定决定，属于工伤认定的特殊情形。原告以与第三人不存在劳动关系不能认定工伤的主张不能成立。《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。第二十条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定决定。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。根据庭审查明的事实，张×的工伤认定申请未超过一年，孝义市人力资源和社会保障局作出工伤认定的时间也未超过60日。原告关于张×超过申请工伤认定的时间、孝义市人力资源和社会保障局办案超期的主张不能成立。故被告孝义市人力资源和社会保障局作出的孝人社工伤认（2019）161号《关于***夏建设工程有限公司（用工主体）职工张×的工伤认定决定》认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。被告**市人力资源和社会保障局依法受理原告的复议申请、履行法定程序，在查清事实的基础上，作出吕人社复字（2020）1号《行政复议决定书》，认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。作出判决：驳回原告***夏建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告***夏建设工程有限公司负担。

上诉人***夏建设工程有限公司的主要上诉理由是，一、张×实际受雇于晏先云，所以上诉人与张×之间不存在劳动关系。二、《工伤保险条例》第十八条第一款第二项的规定，是以确认劳动关系是否存在作为认定工伤的前提条件。在转包、分包过程中，即使存在不合规的情形，并无明文规定可以不进行劳动关系的确定，而直接认定工伤。故一审以本案属于特殊情形为由认定二被上诉人的具体行政行为合法，明显属于适用法律错误。三、在一审庭审过程中，孝义市人力资源和社会保障局并无任何证据证明是在法律规定的一年期限内进行的工伤认定，也无任何证据是在何时进行的立案，又在何时出具的工伤认定申请中止通知书。一审庭审中，该行政机关也明确称该案并没登记，也无任何证据予以证明相应的时间，但是称行政机关出具的任何加盖公章的文书时间是准确的，该说法明显错误，应承担不利的法律后果。故请求：1.依法撤销汾阳市人民法院（2020）晋1182行初10号行政判决，改判撤销被上诉人孝义市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定和被上诉人**市人力资源和社会保障局作出的行政复议决定；2.由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人孝义市人力资源和社会保障局的主要答辩理由是，一、根据孝义市劳动争议仲裁委员会以及人民法院的生效判决，可以确认上诉人是用工主体，上诉人发包给没有资质的自然人，应当承担张×受到伤害的工伤保险责任。二、关于上诉人提到受理及作出决定时间的问题。张×于2018年12月17日提交工伤申请材料，被上诉人于12月28日下达中止通知。**中院民事判决生效后，张×又提出恢复申请，被上诉人下达工伤认定举证通知单。上诉人在收到通知单后，没有在规定的时间内提供任何材料，故被上诉人于2019年10月25日作出了工伤认定决定。

被上诉人**市人力资源和社会保障局的答辩意见与孝义市人力资源和社会保障局的意见基本一致。

二审期间，当事人未提供新证据。本院经审理，依法确认一审法院认定的案件事实。

本院认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇”的规定，受伤害职工享受工伤保险待遇的前提条件是，社会保险行政部门认定其构成工伤。

一般情形下，认定工伤的必要条件是职工与用人单位之间存在真实的劳动关系。但是在特殊情形下，为了有效保护劳动者的合法权益，法律从有利于职工的角度出发，规定认定工伤并不以真实的劳动关系为前提。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项与《山西省实施办法》第二十八条规定的情形，正是体现了这样的立法理念。这种将转包关系拟制为劳动关系，目的在于规范用工市场和用工关系，避免因用工单位的非法转包行为从而逃避工伤保险责任。

本案中，张×受到事故伤害以及***夏建设工程有限公司非法转包的事实，已被生效的人民法院民事判决所认定，故***夏建设工程有限公司是法律拟制劳动关系的用工单位。对此，一审法院的观点是正确的，本院不再赘述。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人***夏建设工程有限公司的其他上诉理由不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***夏建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 王建栋

审判员 刘慧平

审判员 李侯虎

二〇二〇年十月三十日

书记员 闫娟娟

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款规定，人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。