某某与昆山新创景观建设工程有限公司、镇江世业洲旅游发展总公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

镇江市丹徒区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏1112民初3527号

原告：***，男，1964年10月生，汉族，住镇江市。

委托诉讼代理人：万洪亮，江苏南昆仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张旗，江苏汇典律师事务所律师。

被告：昆山新创景观建设工程有限公司，住所地苏州市昆山市周庄镇淀南路。

被告：镇江世业洲旅游发展总公司，住所地镇江市丹徒区世业镇政府院内。

法定代表人：王志坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞仁明，江苏中坚汇律师事务所律师。

第三人：宋自力，男，1976年10月生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。

原告***与被告昆山新创景观建设工程有限公司（以下简称昆山新创公司）、被告镇江世业洲旅游发展总公司（世业洲旅游公司）、第三人宋自力建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人万洪亮、张旗，被告世业洲旅游公司的委托诉讼代理人俞仁明、第三人宋自力的委托诉讼代理人张红玉到庭参加诉讼，被告昆山新创公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：要求被告昆山新创公司支付4280000元及自2009年1月1日起至2017年11月30日止按银行同期贷款利率的2倍利息4316640元；被告世业洲旅游公司对上述工程款承担连带清偿责任。事实和理由：原告与昆山新创公司于2007年7月28日签订工程施工合同两份，约定由原告对世业洲旅游公司发包的世业洲环岛公路添砖沥青路面及标二灰碎石等工程进行施工。原告按要求完成施工，工程经竣工验收后交付昆山新创公司，昆山新创公司完成工程决算审计。昆山新创公司陆续支付部分工程款，剩余工程款至今未支付给原告。

被告昆山新创景观建设工程有限公司未答辩。

被告世业洲旅游公司辨称，与昆山新创公司签订“滨江大道工程承包合同”的合同相对人为昆山新创公司。2016年1月18日，昆山新创公司将工程款转让给宋自力，“滨江大道工程”的工程款已全部付清,被告不再对昆山新创公司负支付工程款义务。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人宋自力述称，昆山新创公司的债权已经转让给第三人，并已发生效力，被告昆山新创公司已经不再享有对发包人世业洲旅游公司主张工程款的基础。被告世业洲旅游总公司已全部支付工程款，请求驳回原告的诉求。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：2006年11月28日世业洲旅游公司与侍广义签订的滨江大道工程承包合同及验收报告、2016年1月18日昆山新创公司债权转让通知、2017年5月26日丹徒区审计局审计报告及对世业洲滨江大道工程的建设工程造价审计定案、2007年12月19日会议纪要。

本院对以下事实予以确认：

2007年7月28日原告作为乙方与侍广义代表的昆山新创公司作为甲方签订工程施工合同一份，并加盖昆山周庄新创市政镇江世业洲滨江大道工程项目部印章。合同载明工程名称为世业洲环岛公路沥青路面项目，单价为760元/M，合同工期：2007年8月10日开工，2007年9月18日竣工，合同工期为38天（遇雨天顺延10天）。付款方式：乙方每累计完成人民币150万元的产值，甲方支付100万元，全部工程结束后，甲累计支付工程总价的70%给乙方。2007年12月31日前，甲再支付总价的5%左右给乙方，工程余款于2008年12月30日前付清。工程结束不能按照约定的条款付款，甲方除付清工程余款外，还应支付余款总额的同期银行贷款利息双倍的违约金。当日，双方又签订补充合同一份，就工程项目中的二灰结碎石基层的长度、厚度、单价及完成时间予以约定。2016年5月18日，侍广义、康步成代表昆山新创公司与***结算确认，工程结算总价为10869825元，已付6585642元，尚欠4280000元。双方还约定该工程款昆山新创公司以世业沁园房屋一套抵款，余款支付现金。

此外，2006年11月28日世业洲旅游公司与侍广义签订的滨江大道工程承包合同一份，约定工程为世业洲滨江大道，总长23.6公里，工程总价为11680058元。工程款按镇江市现行规定及合同进行结算，并经国家审计部门审计。世业洲滨江外环道路工程于2006年11月1日开工，于2007年9月30日竣工，工程质量验收合格。

2008年10月8日，业主方代表与施工方侍广义、康步成及***就滨江大道工程决算资料初审，就若干项目费用适当调整形成会议纪要，确认工程决算总费用为30872055.95元。同日侍广义出具的道路工程（滨江大道）工程计量30872055.95元中包含接线工程金额为762381.13元。

2016年1月18日，昆山新创公司致债权转让通知给被告世业洲旅游公司，称该公司享有的工程款及项下权利一并转让给宋自力。

2017年1月20日，被告世业洲旅游公司、世业镇政府作为甲方与乙方被告昆山新创公司（原为昆山市周庄新创市政工程有限公司）、滨海县第一建筑工程有限公司昆山分公司（以下简称滨海一建）及丙方侍广义、康步成、刘义军、张曙光、胡雪峰、镇江悦峰建设工程有限公司（以下简称悦峰公司）、宋自力、李志凯签订工程结算协议。载明：2006年11月8日世业洲旅游公司与侍广义代表的周庄新创签订滨江大道工程承包合同及土地补充协议书，约定工程总价1168万元，其中14.2%现款支付，85.8%以地抵款。后昆山新创公司成立滨江大道工程项目部进行施工；2006年3月28日，世业政府与滨海一建协议约定，由滨海一建垫资建设防洪堤护坡，工程竣工验收合格后二年内付清工程款，届时无力支付，则以地抵款；2007年4月30日，世业洲旅游公司与昆山新创公司、常州市武进华夏花木园林集团有限公司（以下简称华夏花木）协议约定，由华夏花木实施内环南路绿化工程，昆山新创公司先行向华夏花木支付工程款，世业洲旅游公司与昆山新创公司间按原来的以地抵款协议执行，如两年内不能办理土地使用证，则应以现款方式结算。

协议注明：2006年6月21日，昆山新创公司法定代表人唐明友授权侍广义全权负责镇江市世业洲滨江大道工程项目部经济工作。2006年11月18日，昆山新创公司与滨江大道工程项目部签订内部工程承包合同，该工程实际承建人为侍广义等人，挂靠周庄新创承建施工。2015年4月6日，滨江大道工程项目部向世业洲旅游公司声明上述挂靠事实，并要求世业洲旅游公司将有关工程款支付给滨江大道工程项目部。防洪堤护坡合同中的滨海一建签字人为侍广义，侍广义为滨海一建的负责人，亦是实际施工人。侍广义代表周庄新创与华夏花木签订内环南路绿化配套工程合同，约定周庄新创先行垫付工程款，世业洲旅游公司与周庄新创结算。

协议还注明：2015年5月10日，滨江大道工程项目部代表昆山新创公司与悦峰公司协议约定将滨江大道、内环南路绿化配套工程的全部债权、债务转让给悦峰公司享有和承担。同日，滨江大道工程项目部代表昆山新创公司通知世业洲旅游公司工程项目债权债务转让。2015年5月18日，滨海一建与悦峰协议约定将防洪堤坡工程的全部债权、债务转让给悦峰公司享有和承担。同日，滨海一建通知世业镇政府工程项目债权债务转让情况。悦峰公司与昆山新创公司于2016年7月12日向世业洲旅游公司发函声明确认滨江大道工程、内环南路绿化配套工程的全部债权转让无效。2016年2月18日，昆山新创公司向世业洲旅游公司发函通知将滨江大道工程款及合同项下权利于2016年1月18日一并转让给宋自力。2016年5月23日滨海一建通知世业镇政府将江堤护坡工程的工程款及项下权利一并转让给宋自力。2016年5月5日，昆山新创公司通知世业洲旅游公司将内环南路绿化配套工程的工程款及项下权利一并转让给李志凯。

协议最后约定：甲方确定结算主体为世业洲旅游公司，乙方丙方均同意甲方所结欠的所涉上述三项工程款及项下权利均已经转让给宋自力、李志凯，结算主体为宋自力。针对不同工程分别以昆山新创景观建设工程有限公司、江苏一箭建设工程有限公司开具正式工程发票。所有与三个工程相关的以地抵款协议终止履行。工程款结算以审计部门出具审计报告为准。截止协议签订之日甲方共支付工程款26827377.5元。由甲方代开的发票，及甲方垫付的开票税款未包括在前述已付工程款中，以各方核实为准。所有项目工程的财务成本各方共同协商确定为400万元，乙丙方不再要求甲方承担其他任何费用，财务成本等。工程余款确定后，甲方在2017年1月25日前付款1000万元，2018年2月15日前付清余款及400万元财务成本（该期间不计利息），丙方宋自力收款时须按不同工程、不同承建单位开具正式工程税务发票。侍广义、宋自力负责处理好三个工程的所有债权、债务纠纷（包括分包转包的实际施工人的纠纷）与甲方无关。非因甲方的原因，导致无法付款甲方有权顺延付款期限，且不承担其他任何责任。

作为附件的付款明细注明已付款26827377.5元，其中包含内环南路接线五笔工程预付款计350000元，润扬大桥世业互通接线1号扩建100000元（该部分与滨江大道工程款合并计算），滨海一建昆山分公司收取的防洪护坡工程预付款800000元，内环南路绿化配套工程款380000元（含南京卓采园林绿化有限公司收取的200000元）。付款财务凭证中的收据大部分印章为“昆山周庄新创市政镇江世业洲滨江大道工程项目部”，合计金额为2900000元的少部分收据上用途注明为滨江大道工程款，但印章为“昆山新创市政工程有限公司镇江世业洲项目部”。

2017年1月24日世业洲旅游总公司与昆山新创公司在丹徒区审计局建设工程造价审计定案表中盖章确认世业洲滨江大道工程原决算金额为30872055.95元，审计后为26463776.68元。护坡工程审计后金额为5970128.18元，内环南路绿化工程审计后金额为9115698.94元。当日，被告世业洲旅游公司支付给宋自力1000万元。2017年5月26日，丹徒区审计局审计报告确认审定滨江大道等工程造价35579475.62元。

双方当事人对如下事实持有争议：

一、原告是否为实际施工人，利息计算是否符合法律规定。

原告认为其承接工程包括整个环岛公路沥青路面和B标段二灰碎石铺垫,其为实际施工人。根据2007年7月28日工程施工合同约定，工程余款于2008年12月30日前付清。工程结束不能按照约定的条款付款，昆山新创公司还应支付余款总额的同期银行贷款利息双倍的违约金。

原告提供以下证据：1、2007年7月28日原告与侍广义签订工程施工合同一份，并加盖昆山周庄新创市政镇江世业洲滨江大道工程项目部印章。2、原告作为乙方与甲方昆山新创公司滨江大道工程项目部的侍广义、康步成于2016年5月18日就原告承接的世业洲环岛公路沥青路面及B标二碎石等工程结算单一份。3、镇江鑫阳建设工程有限责任公司的营业执照、***与聂荣珍结婚证、镇江鑫阳建设工程有限责任公司与镇江市路桥工程总公司养护分公司的委托合同、租赁协议各一份，及该公司与镇江路桥机械设备租赁分公司的租赁合同、与镇江兴源道路材料有限公司的销售合同以及相应的沥青加工结算单、收据、对账单等证据。

被告世业洲旅游公司及第三人认为，原告与侍广义签订工程施工合同属于违法分包，承包人无施工资质，该协议无效。补充协议的付款时间约定按主合同条款执行，但世业洲旅游总公司与昆山新创公司承包合同中约定付款以审计为条件。原告与侍广义结算单中未明确所欠款项为沥青工程款还是二灰石等工程款，双方于2016年5月18日重新约定了工程款的支付时间和方式，即协议签订后18个月内用房屋抵款，余款支付现金，原告主张的利息无事实和法律依据。镇江鑫阳建设工程有限责任公司与镇江市路桥工程总公司养护分公司等签订的委托、租赁、销售合同时间早于承包合同的签订时间或迟于工程完工时间。

第三人还认为原告不是实际施工人。侍广义、康步成挂靠昆山新创公司，实际施工人侍广义、康步成已支付原告6580000元工程款，不欠付农民工工资。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定仅适用于非法转包和违法分包情形，只有欠付劳务分包的农民工工资时发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原告未履行侍广义、康步成与发包人签订的2006年11月28日施工合同的全部义务。原告与侍广义签订的分包协议无效，不应适用违约条款。

本院认为，原告与侍广义、康步成于2016年5月18日已确认尚欠原告工程款4284183元，不违反法律规定，本院予以确认。因房屋抵款未履行，被告及第三人也未提供证据证明已履行以房抵款，故原告仍有权主张工程款。原告与侍广义的建设工程合同因原告无路面施工资质而无效，故合同约定的违约条款亦无效。但被告昆山新创公司应自工程交付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息，原告未提供证据证明工程交付之日，但有证据证明世业洲滨江外环道路工程于2007年9月30日竣工，故原告主张的工程款利息自2009年1月1日起计算符合法律规定，标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该利息经本院核定为2158320元。

二、被告世业洲旅游公司是否支付完毕工程款。

被告世业洲旅游公司认为，截止到2017年1月20日，被告世业洲旅游公司已支付了三工程的总款项为26827377.5元，包含滨江大道全部工程款26467377.5元，该部分付款金额根据开具收据的单位及收据中注明的用途确定。内环南路接线工程不在施工合同中，但该工程和滨江大道道路工程一起审计。绿化和护坡工程约定不是用款项支付，用土地置换结算工程款。根据协议债权已全部转让给第三人宋自力，现尚剩余的工程款4722226.3元的支付前提为必须开具三个工程全部造价的发票。

原告认为，滨江大道、内环南路绿化工程均由昆山新创公司中标施工，结算也均由昆山新创公司与总公司进行，昆山新创公司开具的收据虽载明“滨江大道工程款”，但双方未明确工程款支付的项目。已付款中的250000元由绿化工程负责人实际收款。380000元系苗木款，800000元系防洪护坡工程款。另外2900000元财务凭证中的收据中加盖的印章为“昆山新创市政工程有限公司镇江世业洲项目部”，现金支付的700000元没有记账凭证，不能确定其真实付款用途。滨江大道工程款应为已付工程款26827377.5元扣减上述款项5030000元后为21797377.5元。世业洲旅游总公司还应支付三项工程剩余款4722226.3元及逾期利息4000000元。

第三人认为其于2016年1月18日受让了滨江大道工程款，且向发包人发出了债权转让通知，债权转让已生效。付款明细作为2017年1月20日的结算协议的附件，侍广义、康步成均对付款的金额及付款项目进行了确认。

本院认为，虽然被告世业洲旅游公司与被告昆山新创公司就工程款26827377.5元支付的时间、金额和项目在付款清单进行了确认，但经庭审核实和当事人确认，滨海一建昆山分公司收取的防洪护坡工程预付款800000元，内环南路绿化配套工程款380000元（含南京卓采园林绿化有限公司收取的200000元），以及现金支付的700000元无相应的财务凭证印证，不能认定为滨江大道工程款。已付款中的内环南路接线五笔工程预付款计350000元，润扬大桥世业互通接线1号扩建100000元，均与滨江大道工程款合并审计，为滨江大道工程款。合计金额为2900000元的收据上加盖的印章为“昆山新创市政工程有限公司镇江世业洲项目部”，与此前收据上加盖的“昆山周庄新创市政镇江世业洲滨江大道工程项目部”不同，但根据收据上注明的用途，该部分款项仍应认定为滨江大道工程款。根据当事人的陈述及相应证据，确认截止2017年1月20日，已支付的26827377.5元中应扣减非滨江大道工程款1880000元，即滨江大道工程款已支付24947377.5元，尚剩工程款为1520000元。

三、第三人宋自力应否承担连带责任。

原告认为，被告世业洲旅游公司及第三人宋自力签订工程结算协议书时，明知该工程存在分包及尚欠分包施工工程款，该转让行为损害了实际施工人的权利，对实际施工人不具备法律约束力。转让的尚未结算债权，未明确三项工程的已付款和欠付款，该转让实为合同的权利义务合并转让。第三人未按承诺处理好实际施工人应付款项，明知该权利中包含工程款债务及其他事项，被告昆山新创公司及第三人均不能因该债权转让而免除自身付款义务。第三人收取的10000000元工程款，为三项工程的款项，第三人应在接受工程款权利范围内对分包工程款承担给付义务。

第三人认为昆山新创公司转让债权有权处分，债权转让成立并生效。债权转让通知已送达给发包人世业洲旅游总公司，发包人、昆山新创公司、侍广义、康步成、宋自力对转让工程款的数额予以认可，工程款经过审计，债权转让款确定。协议明确债权人权利的转让，不是义务的转让。负责处理好仅仅为协调处理，不是债务加入或承担担保责任。

被告世业洲旅游公司认为未付的工程款系护坡和绿化工程的工程欠款。被告享有要求收款人提供发票的权利，或将已付工程款发票税金扣除后才能作为被告应欠付的款项。

本院认为，本案中被告昆山新创公司与被告世业洲旅游总公司承包合同约定的施工工程已于2007年竣工，发包人、承包人与第三人等结算时主要就应支付的工程款金额、时间及债权人的确定进行了约定，并非原承包合同中的权利义务一并转让。债权人即被告昆山新创公司可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，原告未提供证据证明债权有不得转让的情形。被告昆山新创公司于2016年1月18日通知被告世业洲旅游公司将滨江大道工程款及合同项下权利一并转让给宋自力。2017年1月20日协议书对债权转让事实再次确认，并明确工程款结算以审计部门出具审计报告为准。当月24日世业洲旅游总公司与昆山新创公司确认世业洲滨江大道款、护坡工程款、内环南路绿化工程款金额。工程款确定后的当日，被告世业洲旅游公司支付给宋自力债权转让款10000000元。2017年5月26日，丹徒区审计局审定后以审计报告形式对滨江大道等工程造价予以确认。故昆山新创公司与第三人间转让的债权数额相对确定。协议约定侍广义、宋自力负责处理好三个工程的所有债权、债务纠纷（包括分包转包的实际施工人的纠纷），该条款并未明确约定宋自力应承担所有债务，原告要求第三人对本案中的债务承担连带责任不符合法律规定。

原告要求被告昆山新创公司给付工程款4280000元及利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。其余的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百六十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告昆山新创景观建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款4280000元，支付利息2158320元，合计6438320元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费71976元，财产保全费5000元，合计76976元，由原告***负担15108元，被告昆山新创景观建设工程有限公司负担61868元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审　判　长　　李寿海

人民陪审员　　王国梅

人民陪审员　　吴永泉

二〇一八年十二月二十四日

法官　助理　　王晟瑶

书　记　员　　刘婷婷