河北神州网络技术有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀01民终3327号

上诉人（原审被告）：河北神州网络技术有限公司，住所地石家庄市裕华区青园街420号碧水青园16-1-203，统一社会信用代码91130113730250474J。

法定代表人：丁春秀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马建斌，河北千山恒业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月13日生，汉族，住河北省唐山市深南县。

委托诉讼代理人：岂光明，河北威仑律师事务所律师。

原审第三人：陈学洁，女，1969年3月21日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：赵鹏波，河北千山恒业律师事务所律师。

上诉人河北神州网络技术有限公司（以下简称神州公司）因与被上诉人***、原审第三人陈学洁承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

神州公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；2.诉讼费、保全费、司法鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人一审陈述称应付相关审计报告款总计708457.05元，但一审法院却认定审计报告总计774858.32元。上诉人本部在石家庄市，施工地点在唐山，上诉人聘用了本案证人杨会普为施工地点负责人，杨会普在上诉人不知情下招用了其小舅子即被上诉人的施工队为上诉人施工，这在客观上为被上诉人少干工程、多算工程量、多要工程款打下了不良基础。杨会普作证前把上诉人的所有资料提供给了被上诉人，上诉人向杨会普索要其说找不到，把别的施工队干的活往被上诉人上加，拼凑了上诉人欠被上诉人施工费708457.05元。2.甲方收取2％竣工正式图纸、决算及资料整理、汇编、装订费用，是上诉人与被上诉人合同中规定的，不是“联通公司审定表”中所列项目，上诉人有专业技术人员，为所有施工队绘制了正式施工图纸、整理、汇编、装订了联通公司所需的技术资料，进行了决算，且上报给了联通公司。因此，被上诉人应向上诉人支付2％的费用，这既是合同规定，也是上诉人实际所作工作。被上诉人应向上诉人支付的决算等费用是644384.93元×2％＝12887.7元。3.被上诉人应承担4.7％的劳务所得税金。被上诉人承担6.04％的税金是合同第二条第一款第4项规定，而4.79％劳务所得税金是在被上诉人收取上诉人给付的施工费用时，法律规定应向税务机关缴纳的费用。4.联通公司“通信工程审定表”附表中，被上诉人施工的工程均标了工程队名称即神州-***，可其它施工队只写神州-刘，神州-段。刘庆波所做的2011年－2013年滦县工程审定表（***）第1项工程，是刘庆波2010年2月4日同赵永权一起与上诉人签订工程承包协议书后，所做的“滦县平青大线响堂南架空线路改地下工程”，工程竣工后上诉人到联通公司进行报审，联通公司的三部门与上诉人签字、盖章，日期为2010年12月22日、施工费为324491.29元，可上诉人与被上诉人是在2011年2月22日签订的工程承包协议书，上述工程施工时，上诉人与被上诉人还未签合同。被上诉人制作的“2011年-2013年滦县工程审定表（***）”第9项，联通公司“通信工程审定表”名称为2012年滦县金鼎丽城主干光缆接入工程，施工队是段麟吉。被上诉人把名称编写为2012年县金鼎丽城室内分布主干光缆接入工程，总施工费为189784.73元，被上诉人把其中6190.19元施工费列到其名下，被上诉人没有证据证明是他做的。5.上诉人向一审提交了给付被上诉人644384.93元的付款凭证，被上诉人提交的证据也证明了该付款数额。但一审只认定了被上诉人伪造的公司付款明细（***）中上诉人实际付款544000元，可经司法鉴定此公章是伪造的。一审没有计算上诉人2013年9月4日支付的4万元、2016年5月6日至2016年12月2日支付的6笔合计60384．93元。二、一审置法律规定于不顾，从各方面偏袒被上诉人。上诉人不应承担2130元的财产保全费。被上诉人诉讼数额为321998.65元，判决支持了230858.32元，却让上诉人承担全额受理费用6130元。被上诉人应承担鉴定费用。

被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间自2008年以来存在多年的业务关系，一直至今。期间在2011年、2012年签订了两次承包合同，被上诉人承包了上诉人名下相关网络工程，总计工程款774858.32元，这也是本案中上诉人所签订的相关工程款。期间被上诉人多次讨要，上诉人通过第三人陈学洁共计支付给被上诉人544000元，尚欠230858.32元。一审法院已对相关事实及证据进行认定，并通过了双方质证。上诉人不光拖欠被上诉人上述工程款，至今还有几十万的工程款没有支付，上诉人提出的上诉请求无任何事实及法律依据，请求法院驳回上诉。

陈学洁述称，一审认定第三人不承担任何责任是正确的，上诉人上诉理由与第三人无关。第三人付款行为是职务行为，本案与第三人没有任何关系。

***向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程费及维护费欠款共计321998.65元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年2月20日、2012年2月20日，原告***与被告神州公司签订两份《河北神州网络技术有限公司工程承包协议书》，约定***隶属神州公司，为特定工程项目承包人，实行风险承包制；***接收的工程***施工，神州公司按工程结算额的8％提取工程管理费；***对竣工资料的整理、汇编、装订如不能达到联通公司内控标准，可交由神州公司负责处理，***提供竣工草图，神州公司负责竣工正式图纸、决算及资料整理、汇编、装订，神州公司向***收取2％的费用；工程竣工后，由***负责开具正式发票，神州公司在收到联通公司结算施工费后，支付给***应得工程费。原告按协议约定对指定项目进行施工，工程价款合计774858.32元，第三人陈学洁代表被告神州公司支付工程款544000元。以上事实，有原告提交的《河北神州网络技术有限公司工程承包协议书》、《2011年－2013年滦县工程审定表》、《***维护》、《2015年中国联通河北唐山集团客户接入专线二期工程各项费用统计表》中国联合网络通信有限公司唐山市分公司通信工程审定表、银行转账记录及双方当事人的当庭陈述为证，上述证据已经开庭质证，均可作为定案依据。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人违法分包建设工程的行为无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告神州公司承包中国联合网络通信有限公司唐山市分公司通信工程后，将工程肢解分包给原告，并与原告签订承包协议书，原告按约定对工程项目进行施工，现已施工完毕，被告称原告的工作技术水平低，工程质量差，联通公司验收时多次不能通过，但未提交证据予以证明，故该院对被告的抗辩不予采信，被告应当按照协议书约定及原告施工的工程量向原告支付工程款。

被告神州公司抗辩《2011年－2013年滦县工程审定表》未接约定扣减2％决算费，该院认为，根据承包协议约定“如***对竣工资料的整理、汇编、装订不能达到联通公司内控标准，可交由神州公司负责处理，***提供竣工草图，神州公司负责竣工正式图纸、决算及资料整理、汇编、装订，神州公司向***收取2％的费用”，则被告只有在代原告处理竣工资料的整理、汇编、装订的前提下，才有权自应付款项中扣除该部分费用，该项费用并非必然发生的费用，被告以在其他审定表中计算决算费2％为由，要求在“2011年－2013年滦县工程审定表”中扣除该部分费用，理由不足，该院不予支持；抗辩该审定表未按约定扣滅4.7％税费，该院认为，根据承包协议约定“工程竣工后，由***负责开具正式发票，神州公司在收到联通公司结算施工费后，支付给***应得工程费”，现并无证据显示原告应承担的税费标准为4.7％，在该审定表中载明已扣减“税金6.049％”，故对于被告提出未扣减4.7％税费的理由，该院不予支持；辩称该审定表第1项是刘庆波所做，第9项是段吉林（段麟吉）所做，但未提交由二人施工的证据，因此该院对于该抗辩不予采信；对于第2至8项、第10至18项款项并无异议，故该院依法采信该份审定表，并确认工程款280463.79元。

被告神州公司抗辩《***维护》第1至19项没有计算1％招标费，在2015年费用中原告认可1％的招标费，该院认为被告以在2015年费用中认可1％招标费为抗辩理由不成立，故不予采信；抗辩第2项不是原告所做，但未提交证据证明第2项由何人所做，故该院对抗辩不予采信；第4、5项由刘庆波所做，并提交通信工程审定表、工程审计表，该表格中载明“施工队：神州－刘”，该院认为应当将该部分费用从总额中扣除；对第1、3项、第6至31项没有异议，故该院依法采信该份明细表，并确认工程款225284.65元。

被告神州公司抗辩《2015年中国联通河北唐山集团客户接入专线二期工程各项费用统计表》已口头另行约定的8％税金，10%管理费，该院认为，被告未提交证据证明变更了税金及管理费约定，故对于该抗辩不予采信；对标号第33至49项无异议；对201年线路整治工程、滦县FTTB／C新建扩建（第二期）工程，原告没有提供其他证据子以佐证，故该院认为该项费用应当从总额中予以扣除；对其他项目无异议，故该院依法采信该份统计表，并确认工程款86984.51元及182125.37元。综合上述证据及认定的事实，原告施工工程款合计774858.32元，被告辩称已支付工程款644384.93元，但未提交证据予以证明，原告认可第三人陈学洁代表被告神州公司支付工程款544000元，故被告神州公司应当向原告支付剩余工程款230858.32元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河北神州网络技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***工程款230858.32元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华入民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6130元，财产保全费2130元，由被告河北神州网络技术有限公司负担。

本院二审期间，上诉人神州公司提交了以下证据：2012年2月1日上诉人与段麟吉签订的《工程承包协议书》，拟证明2012年滦县金鼎丽城室内分布主干光缆接入工程为段麟吉施工而不是被上诉人施工，工程的总施工费189784.73元，被上诉人把其中6190.19元施工费用列到其名下是不正确的。被上诉人质证称，没有原件比对不认可。原审第三人质证称，对合同的真实性认可，没有异议。

二审查明的其他基本事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1.上诉人应否支付给被上诉人所主张的涉案款项以及应支付的数额；2.鉴定费、诉讼费、保全费应如何分担。

关于第一个争议焦点。根据被上诉人起诉状所载内容，被上诉人就本案主张的欠款数额是321998.65元。被上诉人在一审质证时称（一审卷宗第109页），“本案涉及的三部分应付的总工程款为708457.05元，已付386458.4元。”经计算，被上诉人主张的欠款数额321998.65元是708457.05-386458.4=321998.65元所得。被上诉人一审提交的《2011-2013年滦县工程审批表（***）》右下角加盖有“中国联合网络通信有限公司滦县分公司”的印章，该表第9项载明“施工队***”，且上诉人二审提交的证据不足以否定该审批表的真实性，故此，上诉人称该项工程不是被上诉人施工，上诉人不应支付工程款的主张，本院依法不予支持。一审法院关于涉案2%的费用、4.7%税费的认定也是正确的。被上诉人认可收到了原审第三人的转款644384.93元，且原审第三人亦主张向被上诉人转款的644384.93元是支付的涉案工程欠款，故被上诉人称该644384.93元中除544000元外的款项是其他工程款，被上诉人对此依法负有举证责任。但被上诉人没有提交证据证明自己的主张，其应当承担举证不能的法律后果。基此，上诉人应当支付被上诉人的涉案欠款数额为708457.05元-644384.93元=64072.12元。

关于第二个争议焦点。一审中，上诉人申请对被上诉人提交的《公司付款明细（***）》中的印章进行鉴定，鉴定结果为该明细表中所加盖的印章与上诉人提供的样本印章不一致，故该鉴定费用依法应由被上诉人负担。一、二审案件受理费、保全费，由双方按比例负担。

综上所述，神州公司的上诉请求成立，部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初91号民事判决第二项即“驳回原告的其他诉讼请求”；

二、变更河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初91号民事判决第一项为上诉人河北神州网络技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人***工程款64072.12元；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华入民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费用10500元，由被上诉人***负担。一审案件受理费6130元、诉讼财产保全费2130元，二审案件受理费6130元，共计14390元，由上诉人河北神州网络技术有限公司负担2863元，被上诉人***负担11527元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘立红

审判员　　任永奇

审判员　　刘瑞英

二〇一九年五月八日

书记员　　许钰芳