某某、山东广日立信电梯服务有限公司劳动合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市历下区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0102民初5626号

原告：***，男，1982年10月1日出生,汉族，无业，户籍地山东省

委托诉讼代理人：魏巍，山东绿橄榄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐浩，山东绿橄榄律师事务所实习律师。

被告：山东广日立信电梯服务有限公司，住所地：济南市

法定代表人：薛传斌，董经理。

委托诉讼代理人:杨宝山,山东强将律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘立阳,山东强将律师事务所律师。

原告***与被告山东广日立信电梯服务有限公司（以下简称广日立信公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告***的委托诉讼代理人魏巍、齐浩，被告山东广日立信电梯服务有限公司的委托诉讼代理人刘立阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告经济补偿金391898元（39189.8元每月×10个月）；2.判令被告支付原告拖欠的十个月工资36600元；（2014.2、2015.9、2015.10、2015.12、2016.2、2016.3、2016.12、2017.12、2018.3、2018.4），每个月按固定工资3660元计算；3.判令被告支付原告2016年1月、2018月1月、2018年2月三个月发了3000元，连固定工资都没有达到，要求按照固定工资补齐工资差额1980元；4.判令被告支付原告2008年7月至2018年4月的防暑降温费共计3840元（80元每月×27个月﹢140元每月×12个月）；5.判令被告支付原告2008年至2018年未带薪年休假的工资180182.9元（39189.8元每月\21.75天×50天×200%）；6.判令被告支付原告拖欠的维保提成14597.35元；7.判令被告支付原告拖欠的配件提成共计148087.3元。

山东广日立信电梯服务有限公司辩称，1.原告与被告之间不存在劳动合同关系,原告称一直在青岛工作,被告在青岛没有任何分公司、办事处等分支机构,被告对原告在青岛的行为、活动没有任何干预、管理，所以双方不存在基本的事实劳动关系，因此原告基于劳动合同法提出的1--5项诉讼请求没有事实基础；2.原告与被告分别于2015年7月和2017年9月签订过两份协议，均是被告委托原告处理电梯维保事务的委托协议。原告是基于被告的委托或授权在青岛处理相关事务，虽然完成事务的确需要原告付出劳动，但双方的法律关系是平等主体间的委托或者承揽关系，而非劳动合同关系，原告提出的第6、7项诉讼请求，正是基于上述协议中的报酬约定，但由于目前尚未达到约定的结算条件，所以被告没有义务向其支付，原告提出的第6、7项请求于法无据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告***于2008年7月被被告广日立信公司委派至青岛海关负责电梯维保工作，由被告每月向其发放固定工资，数额开始为每月2000元，2013年涨至每月3200元，2014年8月涨至每月3700元，一直发放至2015年7月14日。2015年7月10日，原告与被告签订协议一份，约定：现青岛海关维保项目共有电梯11台，原告负责所有维修事宜；工资采取独立核算方式，被告自收到电梯用户维保款项后付70%给原告（包含客户服务费），留30%作为税金及后勤服务费；原告严格按照有关法律规定对电梯进行日常维保和急修等事宜；因维保不当等造成的职能部门罚款等事宜均由原告负责协调，由使用单位承担，协商不成由原告承担，被告不承担任何责任。协议签订后，2015年8月起被告只给原告发放提成，不再发放基本工资。后在原告的要求下，2017年3月起，被告再次为原告每月发放基本工资4000元，2017年4月起被告为原告缴纳社会保险，社保费在原告基本工资中扣除，原告认可此时固定工资数额为3660元，一直持续到2018年4月原告离职。2018年1月15日及2月8日，被告分别向原告转账支付3000元。

另2017年9月6日，原、被告签订《个人项目结算协议》，约定：原告按照被告要求，由原来的青岛项目负责人调整到青岛海关驻场，不再负责之前鲁商的一切事宜，但原告依然享受2017年8月31日前青岛项目的分配，该分配分为维保费、配件费，维保费按照原、被告约定的维保比例，去掉在青岛所有项目的人员工资、交通费和免费配件的65%（3939.65元），剩余利润由原告所得、支配，1-8月份14597.35元等；以上费用待公司与客户结算完毕后再与原告结算。2018年2月6日，原、被告共同签署的《结算单》一份载明：“其中48326.3元包含施工人员的分配、加班费。9500+78261+12000共计99761未做分配，待甲方付款后再行分配”。上述两份结算单均有原告签名及被告公章。

原告***于2019年4月2日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委于5月15日作出济历下劳人仲案〔2019〕第403号裁决书，裁决如下：“驳回申请人***的全部仲裁请求”。***不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。广日立信公司未向本院提起诉讼。

本院认为，虽然原告***与被告广日立信公司未签订劳动合同，但根据青岛海关的证明、被告向原告发放工资的银行转账明细、被告为原告缴纳社会保险、特种设备作业人员证等证据综合分析，广日立信公司与***存在事实劳动合同关系，而非委托或承揽关系，原告作为劳动者的合法权利应受法律保护。

关于经济补偿金391898元（39189.8元每月×10个月），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告在被告处工作九年零九个月，被告应按劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资支付十个月的经济补偿金。原告主张的数额系2017年5月至2018年4月被告向其转账的所有款项总和，但其在庭审中述称该款项中应包含购买配件的成本等费用，故经济补偿金不应以该数额为计算依据，现原告认可2017年4月起被告向其发放的固定工资为3660元，本院确定以此为计算经济赔偿金的基数，即被告应向原告支付经济补偿金36600元。

关于拖欠工资及工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”根据原告的陈述及原、被告于2015年7月10日签订的协议，原告负责青岛海关维保项目所有维修事宜，工资采取独立核算方式，故2015年8月至2017年2月被告未向原告发放固定工资，只向原告发放提成，这是原、被告履行协议的具体体现，原告未提交证据证明其间其对这种工资发放形式提出异议，故现原告主张2015年8月至2017年2月的工资及工资差额，理由不当，证据不足，本院不予支持，对其主张的2014年2月、2017年12月、2018年3月及4月拖欠的工资及2018月1月、2月的工资差额，每月按3660元计算，理由正当，本院应予支持，数额为15960元（3660元/月×4个月+660元×2个月）。

关于防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”***属于非高温作业人员，其按140元/月主张防暑降温费符合上述规定，但本院仅支持其离职前一年的防暑降温费用，计款560元（140元/月×4个月）。

关于未带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。***作为职工可以享受带薪年休假制度。”***在广日立信公司工作9年9个月，按照规定每年可以享受带薪年休假5日。本院支持原告2017及2018年度的年休假工资，2017年度可享受带薪年休假5日，原告在2018年度在被告处工作了4个月，可以享受带薪年休假1日。故带薪年假工资应为2019元（3660元÷21.75天×6天×2倍）。

关于提成款，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”***与广日立信公司在涉案《个人项目结算协议》及《结算单》中均签名或加盖公章，双方应当按照协议的约定，履行相应的义务。广日立信公司应当支付拖欠***电梯维保提成和电梯配件提成14597.35元+148087.3元，合计162684.65元。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条；《企业职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条、第十一条；《中华人民共和国合同法》第六十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：

一、被告山东广日立信电梯服务有限公司支付原告***经济补偿金36600元，于本判决生效之日起十日内付清；

二、被告山东广日立信电梯服务有限公司支付拖欠原告***工资15960元，于本判决生效之日起十日内付清；

三、被告山东广日立信电梯服务有限公司支付原告***防暑降温费560元，于本判决生效之日起十日内付清；

四、被告山东广日立信电梯服务有限公司支付原告带薪年休假工资2019元，于本判决生效之日起十日内付清；

五、被告山东广日立信电梯服务有限公司支付拖欠原告***电梯维护保养提成和配件提成共计162684.65元，于本判决生效之日起十日内付清；

六、驳回原告***的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由山东广日立信电梯服务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　郭　喆

二〇一九年八月二十二日

书记员　李文静