某某、浙江德盛建设集团有限公司侵权责任纠纷一审民事裁定书

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浙江省绍兴市上虞区人民法院

民事裁定书

（2021）浙0604民初6567号

原告：***，男，1968年12月23日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：厉海波，浙江曹娥江律师事务所律师。

被告：浙江德盛建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道德盛大厦**，统一社会信用代码：913306041461500012。

法定代表人：何之骥，执行董事。

诉讼代表人：浙江德盛建设集团有限公司管理人。

委托诉讼代理人：赵樑波，浙江震天律师事务所律师。

原告***与被告浙江德盛建设集团有限公司（以下简称德盛公司）侵权责任纠纷一案，本院于2021年10月8日立案后，依法进行审理。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告损失计人民币1171462元并支付自起诉日起至判决确定履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；2．诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年6月10日被告与案外人天台县赤城宾馆有限公司（以下简称赤城宾馆）签订《赤城宾馆建筑安装工程安装合同》，2009年6月20日被告与原告签订《项目施工责任承包协议》将上述工程交由原告实际施工，约定原告承包后实行单独核算自负盈亏。2009年7月14日天台县建设规划局向被告核发《建筑工程施工许可证》，证载“施工员：杨建华，质检员：徐光明”，原告以被告名义与案外人台州巨鑫混凝土有限公司（以下简称巨鑫公司）签订商品混凝土买卖合同于2009年7月22日至11月24日形成“混凝土对账单”六份，被告施工员杨建华和质检员徐光明于2009年9月24日形成“关于错送混凝土浇筑构体的处置结果报告”，载明“因巨鑫公司未按要求将C30P6混凝土120立方米错送为C30，造成对原构筑体返工拆除重做的人工费材料费损失计1171462元，巨鑫公司派员到场表态愿意承担损失，在结账时注意扣减此项损失赔偿。”然该工程因赤城宾馆未按合同约定支付工程款，原告无奈于2009年12月10日退场。2010年4月19日被告与赤城宾馆达成《会议纪要》载明“德盛公司于2010年4月23日撤回对赤城宾馆的起诉；赤诚宾馆要求更换项目施工负责人***，德盛公司承诺在本纪要签署之日起一个月内另行组织项目班组全面恢复施工。”后续工程由被告施工。巨鑫公司于2010年4月21日提起诉讼，被告在未通知并征求原告意见的情况下于2010年6月21日达成（2010）台天商初字第430号“民事调解书”，支付巨鑫公司违约金150000元及欠款2888364元，相关款项3038364元从应付原告工程款中扣除（注：扣除被告遗留的原告已付的2009年12月12日和2009年12月18日支付的150000元和200000元，主张代付金额为2688364元）。原告认为，被告明知原告是涉案工程前期的实际施工人，单独核算自负盈亏，不与原告商量，不向原告了解实际情况，基于其继续施工的私利所需，忽视并擅自放弃质量索赔，具有明显过错，应承担赔偿的责任，故原告起诉。

被告德盛公司辩称，原告起诉的程序是错误的，原告首先应申报债权，所谓的1171462元款项原告从未向管理人申报过债权，原告诉称的事实是不成立的，其主张117146元损失的证据不足，原告没有提供造成人工费材料费损失的依据，也没有提交返工的依据，送错混凝土是原告单方的表述，原告诉称被告在未通知并征求其意见的情况下被告德盛公司与巨鑫公司达成了赔偿违约金的调解协议，这与事实不符。2018年7月9日债权审核意见书第3点管理人审核的意见，明确天台县人民法院（2010）台天商初字第430号民事调解书德盛公司应支付巨鑫公司的2笔款项，原告***是签名确认的，债权审核及债务履行通知书也载明上述民事调解书德盛公司为原告垫付2888364元及利息15万元，原告诉称调解书没有征求原告意见的情况下，德盛公司与巨鑫公司达成调解协议是不成立的，综上原告起诉程序错误，事实不成立，请求驳回。

本院经审查认为，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第58条的规定提起债权确认之诉。本案中，本院于2014年5月15日受理申请人杭州建翔建筑构件有限公司等对被告德盛公司的破产清算申请，并指定浙江震天律师事务所担任被告德盛公司管理人，履行包括代表被告参加诉讼等管理职责。原告于2021年10月8日向本院提起要求被告德盛公司清偿的民事诉讼，原告起诉在被告德盛公司破产重整申请受理后，故原告应先向德盛公司管理人申报债权，其申报债权后，如对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第58条的规定提起债权确认之诉。结合本案相关证据，原告尚未向德盛公司管理人就该笔1171462元赔偿款申报债权，德盛公司管理人亦未对该笔债权作出核查并编制债权表，且本案中原告提起的诉讼系要求债务人清偿的诉讼，并非债权确认之诉。综上，原告的起诉不符合法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员曹清

二〇二一年十一月二十六日

书记员王银芬

附：相关法律法规及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条第一款第（三）项裁定适用于下列范围：

……

（三）驳回起诉；

……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。