某某和、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂28民终2674号

上诉人（原审被告）：**和，男，1964年1月18日出生，汉族，住重庆市开县。

委托诉讼代理人：田铸平，湖北星威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1991年7月16日出生，汉族，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：吴玉康，湖北清江源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北恩施恒远建设有限责任公司，住所地：湖北省恩施市小渡船街道办事处工农路149号。统一社会信用代码：9142282205260202X5。

法定代表人：崔捷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡湘屏，男，1976年5月23日出生，汉族，住湖北省恩施市，系该公司员工。

上诉人**和因与被上诉人***、湖北恩施恒远建设有限责任公司（以下简称恒远公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院(2021)鄂2802民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**和上诉请求：1.撤销原审判决；2.被上诉人合法的诉求部分由被上诉人湖北恩施恒远建设有限责任公司依照国家工伤保险法律法规进行处理，不合法部分应予以驳回起诉；3.上诉人个人不承担责任；4.本案一、二审诉讼费全部由二被上诉人承担。

事实及理由：一、原审认定事实错误。1.被上诉人***八级伤残不是本次工伤造成的，是陈旧性烧伤，本次受伤不够残疾等级。2.司法鉴定所引用工伤伤残等级标准对普通劳务受害进行鉴定违法最高人民法院有关司法解释规定（（2013）他8复函）。3.上诉人持有被上诉人委托书与电网公司和恩施永杨公司签订劳务分包合同并组织施工应属职务行为。4.***提交的工作证等证据足以证实其属于永杨公司建设工程工伤保险的人员范围。

二、原判审理程序违法。原审违背中立审判原则，仍然采取纠问式审判方式，上诉人与被上诉人恒远公司双方均予认可的委托代理关系是依法无需举证的事实，仍然要求举证证实并在庭审活动结束后违法自行主动收集证据且该证据没有组织质证。

三、原审判决适用法律错误。1.根据《保障农民工工资支付条例》以及劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定，此类案件的责任主体是具有用工主体资格的单位，原判却判决上诉人个人承担责任是错误的。2.最高人民法院有明确司法解释规定提供劳务受害不得用工伤伤残等级标准评残，原判一方面认定本案不属于适用工伤保险程序处理的案件，另一方面又适用工伤保险评定残疾标准的依据确定赔偿范围，违法且自相矛盾。

四、原判处理结果不当。依照国家关于建设工程领域的管理法律法规和国家劳动法律法规以及社会保险法律法规规定，原判应告知原告依照工伤待遇法定程序主张权利，且原告的伤残是陈旧性烧伤所致，与本次受伤没有因果关系，原判无权在本案中作出判决。

综上所述，原判认定事实错误，审理程序违法，适用法律错误，处理结果错误。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称，上诉人的上诉理由不符合相关法律规定，原审判决认定事实清楚，判决合理合法，应予以维持。

被上诉人湖北恩施恒远建设有限责任公司答辩称，***受伤情况属实以及伤残鉴定是公平合理的,但不能将陈旧伤列入本案赔偿范围。

***一审诉讼请求：1.判令被告赔偿原告伤残赔偿金225606元、误工费24000元、护理费7020元、营养费1800元、住院伙食补助费1300元、被扶养人生活费134266.8元、鉴定费1560元、精神抚慰金15000元、交通费1000元，合计409852.8元；2.判令被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：被告**和于2020年4月初雇请原告***在被告恒远公司承包的利川市清源天地配电工程进行电力线路安装施工，双方约定按8000元一个月结算工资，不满一个月按实际天数结算工资。2020年9月29日9时许，原告在施工作业过程中，右手大拇指受伤。原告受伤后被送往重庆市万州川东骨科医院住院治疗，经诊断为：1.右手拇指甲床中段以远指体缺失；2.右腕及右手尺偏畸形。原告住院13天，花费医疗费用8860.81元。被告**和支付了原告住院期间医疗费8860.81元和护理费1500元。原告出院后，经利川腾龙法医司法鉴定所伤残鉴定，其受伤伤残程度被评定为八级伤残、伤后误工时间需90日、护理时间需60日、营养时间需60日。原告***系农村居民，租住在城镇，取得了高压电工作业证和高处作业证。原告生育有两女（长女向辰凝生于2010年12月30日，次女向文靖生于2013年4月21日），其父亲向天德（生于1956年8月18日）、母亲黄朋翠（生于1966年11月12日）共生育3个子女，其父母现系农村居民。

另查明，恒远公司为案涉项目工程投保了《建筑施工行业安全生产责任保险》，因原、被告意见不一致，未能向保险公司索赔。

以上事实，有原告提交的重庆万州川东骨科医院住院病历复印件、诊断证明复印件、手术记录复印件、检验报告单复印件、司法鉴定意见书、鉴定费发票、人保工程保险回执单复印件、A票每日站班会及风险控制措施检查记录表复印件、施工人员体温测量表复印件、户口簿复印件、身份证复印件、住房出租合同，被告**和提交的***高压电工作业证、高处作业证照片及到庭当事人陈述在卷证实。

一审法院认为，原告***受被告**和雇请，到利川市清源天地配电工程工地上从事电工作业，原告的工作地点由被告**和指派，工作报酬由**和支付，原告与被告**和之间构成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，原告系具有相应操作资质的电工，但在作业过程，未尽安全注意义务，应当承担一定的责任，被告**和作为原告***劳务的接受方，未对其指派的工作场所及工作人员的安全尽到安全保障义务，应承担主要责任。结合本案实际，一审法院认定原告***对其损失承担20%的责任，被告**和承担80%的责任。

关于恒远公司与**和的法律关系及恒远公司是否应承担赔偿责任的问题。庭审中，被告恒远公司、**和共同委托了湖北星威律师事务所律师田铸平作为其诉讼代理人出庭参加诉讼，其在庭审中称**和与恒远公司系委托代理关系，**和是恒远公司聘任的项目经理，但庭审中未提交证据予以证明。庭审后一审法院为查明案情，通知恒远公司到一审法院接受询问调查，恒远公司委托了罗宇（男，公民身份号码42280219********）于2021年4月26日到一审法院接受询问，罗宇自称是恒远公司利川项目部经理，**和和恒远公司的关系具体不清楚，是公司领导找的，施工不归其负责，施工由**和负责，***的工作性质、工资及是否为恒远公司的员工不清楚；工程发包方是恩施永扬水利工程建设有限责任公司利川分公司，恒远公司是劳务承包，发包方购买有工伤保险，恒远公司购买了意外伤害险一份。2020年5月11日，被告**和到一审法院接受询问时表示其与恒远公司系挂靠关系，其与朋友合伙做的项目，事情做完后由恒远公司将钱打入合伙人账户，再由其负责给工人结算工资；***在清源天地工地上的工资已通过其老婆微信支付；因工程内容不固定，有时有事做，有时没有事情做，人员也不固定，恒远公司没有给清源天地工地上的工人购买工伤保险。一审法院认为，二被告均未提交证据证明二被告之间的法律关系，结合恒远公司、**和在一审法院接受询问的内容，一审法院认定**和与恒远公司系挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，***可请求恒远公司和**和承担民事责任。**和没有项目承包资质，以挂靠形式借用恒远公司的名义从事工程承包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2003﹞20号）第十一条第二款的规定，恒远公司应与**和对***遭受的人身损害承担连带赔偿责任。关于恒远公司认为本案不属于人民法院直接受理的民事案件受案范围，应按照工伤程序处理的抗辩意见，一审法院认为，***系**和雇请到清源天地配电工程工地从事施工作业，接受**和的指派，并由其支付报酬，未与恒远公司签订书面劳动合同，恒远公司在庭审中未认可***与该公司有事实劳动关系，也未提交证据证明该公司为清源天地配电项目工地上的工人参加工伤保险。通过诉讼提起劳务者受害责任之诉、申请工伤赔偿均是劳动者在人身遭受损失后的救济途径，一般而言，工伤赔偿的标准高于提供劳务受害的赔偿标准，在多次与二被告沟通无果的情况下，***有权选择救济途径。即使本案存在工伤保险或其他保险，恒远公司也应积极配合原告申报工伤赔付或向保险公司理赔，而非以***已起诉为由置若罔闻。故对恒远公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于原告主张的各项损失：1.伤残赔偿金225606元，原告虽系农村居民，但其经常居住地在城镇，可按照城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，原告的该损失，一审法院予以支持；2.误工费24000元，本案中，**和虽按8000元一月的工资标准向原告支付过工资，但原告的工资，做满每月规定的天数才是8000元，不满的按实际做工天数计付，有时有事做，有时没有事做，原告的工资并不完全固定，一审法院按照原告从事的电力行业从业人员收入标准计算其误工费，误工费为22457.34元（91077元/年÷365天×90天）；3.护理费7020元（42677元/年÷365天×60天），符合服务业从业人员标准，一审法院予以支持；4.营养费1800元（30元/天×60天），符合法律规定，一审法院予以支持；5.住院伙食补助费1300元（100元/天×13天），符合本地一般国家工作人员的出差伙食标准，一审法院予以支持；6.被抚养人生活费，因原告受伤时其母亲未满60周岁，原告未提交证据证明其母亲无劳动能力又无其他生活来源，对其母亲的赡养费，一审法院不予支持，其子女虽系农村户籍，但根据《湖北省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》，一审法院按照城镇居民人均生活消费性支出标准计算其子女的抚养费，原告主张其父按照农村居民人均生活消费性支出标准计算其赡养费，系对其权利的处分，一审法院予以准许。长女向辰凝抚养费35669.7元（26422元/年×30%÷2人×9年），次女向文靖被抚养人生活费为43596.3元（26422元/年×30%÷2人×11年），其父亲向天德赡养费为24524.8元（15328元/年×30%÷3人×16年），故***被扶养人生活费（含二女儿、父亲）共计103790.8元；7.鉴定费1560元，有票据佐证，一审法院予以支持；8.精神抚慰金15000元，因受伤造成原告残疾，对其造成一定严重后果，一审法院予以支持；9.交通费1000元，本案中未提交证据佐证，一审法院不予支持。

本案中，**和垫付的医疗费8860.81元，也一并计入原告的损失，故原告因伤造成的各项损失为387394.95元。根据前述划分的责任比例，被告**和应承担的赔偿数额为309915.96元，被告恒远公司对前述债务承担连带责任，剩余数额由原告自行承担。被告**和已支付的10360.81元应在其相应的责任范围内扣除。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2003﹞20号）第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释﹝2001﹞7号）第一条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告**和于判决生效之日起30日内赔偿原告***医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计309915.96元（已支付的10360.81元在赔付时予以扣减）。二、湖北恩施恒远建设有限责任公司对上述赔偿款承担连带赔付责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1175元，由原告***负担235元，被告**和、湖北恩施恒远建设有限责任公司负担940元。

二审期间，双方当事人未向本院提交证据。上诉人**和向本院提交一份司法鉴定申请书，要求对***的伤残等级重新进行鉴定。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，提供劳务一方因劳务自己遭受人身损害的，根据双方的过错承担相应责任。本案中，***受**和雇请，在利川市清源天地配电工程工地上从事电工作业，双方之间构成劳务关系。***在作业过程未尽到安全注意义务，自身具有过错，应当承担一定责任。**和作为劳务接受方，未对施工现场采取安全保障措施和对工作人员安全管理，是本案事故发生的主要原因，**和应承担主要责任。一审法院根据本案实际情况酌情认定***对其损失自理20%的责任，**和承担80%的责任正确。

以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。**和在一审法院接受询问时表示其与恒远公司系挂靠关系，一审根据**和的陈述以及一审的其他证据材料，认定**和与恒远公司系挂靠关系恰当。**和无项目承包资质，以挂靠形式借用恒远公司的名义从事工程承包，违反了法律规定，恒远公司应与**和对***遭受的人身损害共同承担赔偿责任。上诉人**和认为本案属于工伤，应按工伤程序处理的上诉理由与本案查明的事实不符，该上诉理由不能成立，不予支持。

关于鉴定问题，***在施工作业过程中右手大拇指受伤，经医院诊断为：右手拇指甲床中段以远指体缺失，经治疗后，其右手大拇指受伤伤残程度经司法鉴定机构评定为八级伤残，一审据此按八级伤残程度支持***残疾赔偿金并无不当之处。上诉人**和认为***右手大拇指未达到八级伤残程度，要求重新鉴定，但没有提交充分证据证实该鉴定存在错误，应承担举证不能的法律后果，对其要求重新鉴定的申请不予准许。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人**和的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1850元，由上诉人**和负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王颖异

审判员　　胡　明

审判员　　覃恩洲

二〇二一年十月二十五日

书记员　　刘彩玲