湖北源和电力机电工程建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终2469号

上诉人（原审被告）：湖北源和电力机电工程建设有限公司，住所地恩施市东风大道88号（凤凰大道38-2号）。统一社会信用代码9142280059146907X5。

法定代表人：和显泽，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：易奕，湖北联信律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1973年1月3日出生，住湖北省宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：郑书华，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：李海波，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：关俨酌，男，土家族，1978年5月20日出生，住湖北省鹤峰县。

原审被告：宜昌永耀电力集团有限责任公司，住所地宜昌市高新区城东大道42号。统一社会信用代码914205001791257692。

法定代表人：胡涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵祥，湖北新世界律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人湖北源和电力机电工程建设有限公司（以下简称源和公司）因与被上诉人**及原审被告关俨酌、宜昌永耀电力集团有限责任公司（以下简称永耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2020）鄂0581民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人源和公司的委托诉讼代理人易奕，被上诉人**的委托诉讼代理人李海波，原审被告永耀公司的委托诉讼代理人赵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

源和公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人没有证据证明参与了案涉工程建设项目施工，也没有证据证明上诉人欠付案涉工程项目工程款。被上诉人提交的《工程施工劳务分包合同》（合同编号分别为2016-2012-006、2016-1755-001号），两份合同中“劳务分包范围和施工内容”“劳务分包工作期限”“合同价款及支付方式”以及签订日期、签署页印章及手写部分均与上诉人和永耀公司签订的合同不一致，且被上诉人没有证据证明案涉工程工程量及工程款金额。二、一审判决适用法律错误。上诉人授权关俨酌签署合同及处理相关事宜的对象为宜都大明电业有限公司，没有授权关俨酌与其他任何第三方签订合同或处理相关事宜，且违反了《民法通则》第六十六条的规定，对此上诉人未予追认授权，也不认可关俨酌的违法代理行为，并明确要求鉴定公章的真伪，按照《民法通则》第六十七条的规定，上诉人不应承担付款责任。《资质挂靠协议》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效协议。即使被上诉人实际参与了案涉工程的施工，但上诉人并没有授权关俨酌与被上诉人进行结算，关俨酌与被上诉人的结算行为也未得到上诉人追认，被上诉人没有提交证据证明关俨酌在与其进行结算时取得上诉人的授权，应承担举证不能的法律后果。被上诉人在一审时提交的与关俨酌签订的《合作协议》可以证明被上诉人与关俨酌系合作关系，上诉人在一审时举证证明案涉工程款项已经全部支付给关俨酌，被上诉人与关俨酌之间的合伙分配纠纷不应再向上诉人主张权利，上诉人不应对关俨酌的合伙分配义务承担连带责任。三、一审法院违反法定程序。一审举证期限内，上诉人申请一审法院对被上诉人提交的《工程施工劳务分包合同》（合同编号分别为2016-2012-006、2016-1755-001号）及《资质挂靠协议》中加盖的上诉人公司印章进行鉴定，因前述合同内容明显与上诉人和永耀公司签订的合同不一致，合同及《资质挂靠协议》中加盖的上诉人公司印章极有可能系关俨酌或被上诉人伪造的，鉴定结论可以查明本案基本事实。但一审法院未依法委托专门机构进行鉴定，严重违反法定程序。四、关于工程款的支付金额及方式，2017年4月24日关俨酌和**签订《还款协议》，双方经结算并确认后已将双方的债权债务转化为欠款纠纷，且**也认可相关款项由关俨酌支付，上诉人不应再承担付款责任。

**辩称，1、上诉人混淆了违法分包人的定义，本案中上诉人在整个案子中是违法分包人的角色，而不是关俨酌个人，上诉人将关俨酌和自己割裂开了，而其实是上诉人和**的个人关系，授权委托书也写得很清楚，就是宜都工程的投标文件，授权期限是在2015年9月28日到2016年12月30日，关俨酌的行为构成表见代理，其后果应该由上诉人承担。2、上诉人主张关俨酌在几个地方的签字存在笔迹不一致的可能，这涉及到其他的法律关系，关俨酌还是**是否涉嫌诈骗，可以通过其他刑事诉讼解决，可以看出上诉人管理有问题，上诉人认为关俨酌出具的欠条上的签名是真实的，而这份欠条足以确认**的工程款数额。3、要甄别双方的经济往来很清楚，根据上诉人和永耀公司的合同，工程款应该是先进入上诉人的对公账户，再由上诉人进行分配，上诉人应该进行财务审计，从永耀公司收取的工程款是否远远低于应该支付给关俨酌的实际工程款，如果没有就是合理的。综上所述，一审判决对于事实认定清楚，法律适用正确，对于永耀公司是否应当承担责任我方认为有些瑕疵，但是还是请二审法院依法维持原判。

永耀公司辩称，永耀公司对原审事实及法律适用部分没有异议，请求二审法院维持一审对永耀公司的事实认定及法律适用。

关俨酌二审没有提交答辩意见。

**向一审法院诉讼请求：1、判令关俨酌、源和公司、永耀公司立即支付**工程款119295元，并自2017年5月起按银行同期贷款利率承担利息；2、诉讼费由关俨酌、源和公司、永耀公司承担。

一审法院认定事实：2015年11月30日，源和公司向关俨酌出具委托授权书，委托关俨酌参与大明公司2016年农网城网配电升级改造工程投标文件、签署合同和处理相关事宜，其法律后果由源和公司承担。委托时间自2015年9月28日至2016年12月30日。该委托授权书于2015年11月30日在湖北省恩施市衡信公证处公证。2016年，大明公司中标国网宜都市供电公司小城镇（中心村）电网改造升级工程2016年第一批、第二批项目后，与源和公司签订工程施工劳务分包合同，将部分台区新增布点工程基础开挖、电杆转运、立杆、放线过程中的劳务用工分包给源和公司，合同约定劳务分包负责人均为关俨酌，并由关俨酌作为源和公司授权代表签字。2016年8月11日，关俨酌与**签订合作协议，约定**为关俨酌的施工分队，由关俨酌领导、管理，关俨酌在施工过程中对**进行管控，施工款到位即时付给**。2016年8月20日，关俨酌以源和公司名义与**签订资质挂靠协议，约定：1、源和公司为双方共同施工资质，关俨酌为施工一队，**为施工二队，各自为在大明公司所拿项目的负责人，为各自的施工等事务负责；……3、双方工程款统一进入源和公司公账后扣除资质税费后按各自工程费核算分发，具体操作或有纠纷大明公司概不负责；4、大明公司和源和公司的保证金双方各承担一半，共担风险，同担责任。合同签订后，**组织进行了施工。2017年4月24日，关俨酌与**签订还款协议一份，载明：“今关俨酌欠**工程款79295元（柒万玖仟贰佰玖拾伍元），另肆万元整欠款，合计119295元（壹拾壹万玖仟贰佰玖拾伍元），分批次逐步还款。每月还款壹万，一年内还清。其中借款肆万元2017年5月一次性还清。”另查明，源和公司的经营范围包括电力工程、机电工程、工矿企业智能电网集成、电气设计、电力设施维护及保养；劳务服务等。同时查明，2018年9月26日，永耀公司对大明公司进行吸收合并，大明公司注销，大明公司合并前所有的资产及债权债务，由永耀公司承继。

一审法院认为，本案的争议焦点为**主张的欠付工程款及利息是否成立及源和公司、永耀公司是否应当对欠付工程款及利息承担付款责任。首先，关于**主张的工程款是否成立。**提供了工程施工劳务分包合同、工程项目的安全技术交底会议材料、工程项目的初步设计说明及其与关俨酌签订的合作协议、资质挂靠协议，足以认定**参与了国网宜都市供电公司小城镇（中心村）电网改造升级工程2016年第一批、第二批部分项目工程的劳务施工。关俨酌就下欠**的工程款向**出具了还款协议，约定欠付**工程款79295元，可以认定双方对工程款进行了结算并明确了欠付工程款的金额，故对关俨酌下欠**工程款79295元的事实予以确认。还款协议中的“另肆万元欠款”，**未提供证据证明是否与涉案工程有关，其主张是工程款，缺乏事实依据，不予支持。还款协议系关俨酌以个人名义出具，该笔欠款40000元应认定为关俨酌的个人欠款。其次，关于源和公司是否应当承担付款责任。关俨酌于2016年8月20日以源和公司名义与**签订的资质挂靠协议约定，“双方工程款统一进入源和公司公账后扣除资质税费后按各自工程费核算分发”，该协议签订时，关俨酌是源和公司的委托代理人，源和公司出具给关俨酌的委托授权书明确委托关俨酌参与涉案工程投标文件、签署合同和处理相关事宜，其法律后果由源和公司承担。该资质挂靠协议的签订是在关俨酌的代理权限范围内，相应法律后果应由源和公司承担。故协议关于“双方工程款统一进入源和公司公账后扣除资质税费后按各自工程费核算分发”的约定对源和公司发生法律效力，源和公司应当履行将**与关俨酌的工程费核算分发的义务。源和公司在庭审中陈述其将工程款都支付给了关俨酌，足以认定源和公司未履行工程费核算分发的义务，故应当对未支付给**的工程款79295元承担付款责任。第三，关于永耀公司是否应当承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，大明公司将其承包工程的劳务分包给具有劳务作业法定资质的源和公司，不违反法律规定，不属于转包或者违法分包，故**主张永耀公司承担付款责任，于法无据，不予支持。综上所述，关俨酌与源和公司应当对下欠**的工程款79295元及利息承担支付责任，欠款40000元及逾期利息，应由关俨酌承担。关于利息计算起算时间，还款协议约定“每月还款壹万，一年内还清，其中借款肆万元2017年5月一次性还清”，故工程款79295元自2018年4月25日起逾期，欠款40000元自2017年6月1日起逾期，利息应分别自款项逾期之日起计算。关于利率标准，当事人没有约定，**主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，符合法律规定，予以支持。关俨酌经法院传票传唤未到庭，依法不影响本案的审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、关俨酌、湖北源和电力机电工程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付**工程款79295元，并自2018年4月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向**支付逾期利息至工程款全部付清之日止；二、关俨酌于本判决生效之日起十五日内偿还**欠款40000元，并自2017年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向**支付逾期利息至欠款全部付清之日止；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2686元，由关俨酌、湖北源和电力机电工程建设有限公司共同负担1782元，由关俨酌负担904元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人源和公司向本院提交了以下证据：电子回执和发票各三张、付款审批表和电子回执各三张。拟证明源和公司在收到大明公司工程服务费后随即向关俨酌支付140756元。被上诉人**对上诉人源和公司提交的上述证据质证认为，真实性有异议，是复印件。即使是真实的，恰好能够说明关俨酌和上诉人之间的职务关系。上诉人支付的工程款远远不止14万余元，上诉人和永耀公司最终的结算情况并不能予以说明。被上诉人永耀公司对上诉人源和公司提交的上述证据质证认为，对真实性没有异议，证明原大明公司将应付的劳务费都已经支付给了上诉人。对于上诉人源和公司提交的上述证据，本院将结合案件事实在下文予以评述。

上诉人源和公司二审期间向本院提交了一份《申请书》，申请对2016年8月20日签订的《资质挂靠协议》中“关俨酌”的签名真伪和“湖北源和电力机电工程建设有限公司”的公章真伪进行鉴定。本院经审查认为，源和公司申请鉴定拟证明的事实对本案处理结果并无影响，无鉴定之必要，具体理由在下文予以阐述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，本院对其申请不予准许。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：

一、关于现有证据能否认定**为案涉工程实际施工人的问题。**在一审中提交的工程施工劳务分包合同、工程项目的安全技术交底会议材料、工程项目的初步设计说明及其与关俨酌签订的合作协议等证据，足以认定其是案涉工程的实际施工人。源和公司主张**未实际参与施工，但其未提交证据予以证明，本院对其该主张不予采纳。

二、关于**与关俨酌签订的还款协议能否作为本案认定欠付工程款依据的问题。1、源和公司一审提交的《工程施工劳务分包合同》中明确约定劳务分包负责人为关俨酌，关俨酌作为案涉工程的劳务分包负责人，其就案涉工程与**进行结算并签订还款协议的行为未超出其职责权限，该还款协议可以作为确定工程款的依据。源和公司关于其没有授权关俨酌进行结算，**没有证据证明案涉工程工程量及工程款金额的主张，没有事实依据，本院不予支持。2、关俨酌与**签订的还款协议明确欠付的79295元为工程款，并未有将工程款转化为欠款的相关约定，且源和公司未提供其他证据予以证明，源和公司关于关俨酌与**签订的还款协议已将工程款转化为欠款的主张，没有事实依据，本院不予支持。

三、关于源和公司是否应承担责任的问题。

源和公司出具的委托授权书载明“委托关俨酌参与宜都大明电业有限公司2016年农网城网配电升级改造工程投标文件、签署合同和处理相关事宜，其法律后果由我方承担”。关俨酌在案涉工程中与**所发生的法律行为与大明公司2016年农网城网配电升级改造工程有关，应认定关俨酌所实施的法律行为在源和公司的授权范围内，相应的法律后果应由源和公司承担。参照最高人民法院[2019]254号《全国法院民事审判工作会议纪要》第四十一条关于“代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持”之规定，一审对源和公司申请对《工程施工劳务分包合同》及《资质挂靠协议》中加盖的印章进行鉴定不予准许并无不当，本院对源和公司在二审期间关于对《资质挂靠协议》中“关俨酌”的签名真伪和“湖北源和电力机电工程建设有限公司”的公章真伪进行鉴定申请亦不予准许，对源和公司关于因《资质挂靠协议》无效，其不应承担责任的主张不予支持。

源和公司是否将工程款支付给关俨酌，并不影响其对**承担付款责任。源和公司在二审中提交电子回执、发票和付款审批表，主张案涉工程款项已经全部支付给关俨酌，不应对**所的主张欠付工程款承担责任，上述证据不能达到免除其向**承担付款责任的证明目的，本院对源和公司二审提交的上述证据不予采纳，对源和公司的该主张亦不予支持。

综上所述，湖北源和电力机电工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1782元，由湖北源和电力机电工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐兆勇

审 判 员　赵春红

审 判 员　关俊峰

二〇二一年十月十八日

法官助理　任　翼

书 记 员　于　凡