山东泰克拓普光电科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁05民终195号

上诉人（原审原告）：山东泰克拓普光电科技有限公司，住所地东营市东营区东六路**。

法定代表人：仇智勇，董事长。

委托诉讼代理人：齐彬礼，山东齐征律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1975年6月5日出生，汉族，现住山东省东营区。

上诉人山东泰克拓普光电科技有限公司（以下简称泰克拓普公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人泰克拓普公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人主张的***严重违反劳动纪律、失职给公司造成重大损失，故以2016年4-6月工资抵作赔偿不予认定是错误的。2016年5月，***的弟弟褚怀强以收废品的名义盗窃上诉人电缆等物品，门卫保安多次向***汇报，她不管不问，封闭消息，致使盗窃得逞，这是严重违反劳动纪律的失职行为。2016年6月，***签字捺印认可其亲属盗窃给公司造成巨大损失存在失职，双方解除雇佣关系。二、一审判决不顾***主持公司常务工作，具有人事管理职能的特殊身份于不顾，支持其二倍工资是错误的。2015年5月22日，上诉人任命书明确***全面负责公司财务工作，担任项目验收组组长，新厂区筹备小组副组长。***负责公司日常事务的管理工作，月工资高达10628.2元，她属于公司高管，对签订合同负有工作和管理职责，完全具备自身签订合同的资格。一审片面机械理解适用法条，不能正确适用先进司法理念调整特殊法律关系。三、一审认定上诉人提交证据不能证明与***解除劳动合同的合法性，支持解除劳动合同赔偿金的请求是错误的。***在主持日常管理期间，其弟弟褚怀强潜入公司厂区盗窃数额巨大的电缆线及箱式变压器元件，后被东营区人民法院判刑。***的行为违反劳动纪律又严重失职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）（三）项之规定，上诉人有权解除合同。双方于2016年5月25日办理解除手续，结合双方签订的《离职保密协议》，充分证明上诉人系依法解除合同。四、一审判决存在诉讼程序的明显错误。泰克拓普公司仅对部分仲裁裁决起诉，一审却对当事人未起诉内容径行判决，还未尽释明义务，违反了不告不理的基本原则。一审对泰克拓普公司提交的关于褚怀强案件《证据调查申请书》置之不理，怠于职权调查，忽视了对上诉人有利的证据，损害了上诉人的程序权利。

被上诉人***答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉。

泰克拓普公司一审诉讼请求：判令泰克拓普公司无需向***一次性支付工资31884.6元、违法解除劳动合同的赔偿金138166.6元，共计170051.2元。

一审法院认定事实：2010年4月26日，***到泰克拓普公司工作，双方建立劳动关系，2012年7月18日，***个人原因提出解除劳动合同关系，泰克拓普公司在***的离职申请审批表人力资源审核为：从7月18日起算离职，7月23日***与徐小玲对工作进行了交接并在员工离职交接清单上签字，泰克拓普公司的董事、总经理王进筑于9月4日在该离职申请公司批准处签字。2012年7月19日至2015年5月24日期间，***未到泰克拓普公司工作。2015年5月22日，泰克拓普公司为***出具任命书，任命其为公司常务副总，2015年5月25日***到泰克拓普公司上班，任公司常务副总经理，双方未签订劳动合同。2016年6月20日泰克拓普公司出具关于对***、王延华、孔庆广等人严重失职的处理决定，认为***在公司东营市经济开发区东六路56号厂区内电缆线及箱式变压器元器件被盗一案中，工作严重失职，这一工作严重失职给公司造成重大损失和严重的社会不良影响。因此公司决定即日起解除三人与公司的劳动关系，三人给公司带来巨大损失，将其自2016年4月份至今所有工资、保险、补助等费用金额作为罚金，以示处罚。2016年6月21日泰克拓普公司出具了关于***离职的公告，该公告决定从2016年6月21日开始，该员工与本公司不再存在劳动关系。***与泰克拓普公司签订离职保密协议，***于2016年5月25日在解除劳动合同证明书上签字同意解除劳动关系，解除合同证明书上记载的解除合同理由为用人单位提出解除劳动合同，该解除劳动合同证明书于2016年7月20日已备案。泰克拓普公司已发放***2016年3月份之前的工资，***离职前平均月工资为10628.2元。泰克拓普公司4日期间的养老保险。2016年11月2日，***向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.泰克拓普公司支付***拖欠2012年9月至2015年5月、2016年4月至2016年6月工资382615.2元。2.泰克拓普公司支付***因未签订书面劳动合同两倍工资116910.2元。3.泰克拓普公司支付***违法解除劳动合同赔偿金138166.6元。4.泰克拓普公司支付***2010年至2016年每年休假5天，年休假工资31884.6元。5.泰克拓普公司补发拖欠的防暑降温费用2000元。东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.泰克拓普公司向***一次性支付工资31884.6元、违法解除劳动合同的赔偿金138166.6元、带薪年休假工资1954.6元、防暑降温费373.33元，以上合计172379.13元。2.驳回***其他仲裁请求。泰克拓普公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。案件审理过程中，***自愿放弃对年休假工资31884.6元的主张。

一审法院认为，工资应当以货币形式按约支付给劳动者本人，不得无故克扣或者无故拖欠劳动者工资。泰克拓普公司主张因***严重违反劳动纪律、失职，给公司造成重大损害而用***2016年4～6月份工资抵作赔偿损失，证据不足，泰克拓普公司应支付***2016年4～6月份工资31884.6元（10628.2元×3）。***于2012年7月18日提出辞职申请，泰克拓普公司予以认可，并审批完成，双方的劳动关系自2012年7月18日解除。***在2012年7月19日至2015年5月24日期间并未到泰克拓普公司上班付出劳动，***要求泰克拓普公司支付2012年9月至2015年5月期间工资，无事实和法律依据，不予支持。***自愿放弃对年休假工资31884.6元的请求，不违反法律规定，予以确认。双方于2015年5月25日开始又建立劳动关系，但泰克拓普公司仅给***出具的任命书，未与***签订书面劳动合同，仲裁时效的起算应从最后履行期限届满之次日起算，因泰克拓普公司未签书面劳动合同满1年，***申请仲裁时效从1年届满之次日即2016年5月25日开始起计算仲裁时效，***于2016年11月2日提起仲裁未超过法律规定的仲裁时效，***要求支付因未签订书面劳动合同两倍工资116910.2元的主张符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，泰克拓普公司未提交充分证据证明其与***解除劳动合同的合法性，因此对于***主张违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持，但经济赔偿金的年限应自2015年5月25日至2016年6月20日，泰克拓普公司应当支付***违法解除劳动合同赔偿金15942.3元，超过该部分的请求，不予支持。***于2015年5月25日至2016年6月20日为泰克拓普公司提供劳动，依据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社发[2015]45号的规定，企业在岗且提供正常劳动的职工列入防暑降温费的发放范围。对于泰克拓普公司主张必须野外作业且连续工作一年以上才发放防暑降温费未提供有效证据予以证实，不予支持。根据***离职前的岗位性质，泰克拓普公司应发放***2015年6-9月、2016年6月20日前的防暑降温费用653.33元，对于超出部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、山东泰克拓普光电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付***工资31884.6元、违法解除劳动合同赔偿金15942.3元、未签订书面劳动合同的双倍工资116910.2元、防暑降温费653.33元，以上共计165390.43元；二、驳回***其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由山东泰克拓普光电科技有限公司负担。

本院二审期间，上诉人泰克拓普公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人存在争议的证据和事实，本院认定如下：孔庆广曾系泰克拓普公司安保人员，作为证人应当出庭作证并接受质询，泰克拓普公司提交的书面证言不符合法定证据形式，依法不予采信。***作为公司管理人员，有与其他员工订立书面劳动合同的权利和义务，但即便与员工订立书面劳动合同，亦属于职务行为，不能因该职务行为将***个人与泰克拓普公司混同，泰克拓普公司作为用人单位，仍负有与劳动者***订立书面劳动合同的义务。泰克拓普公司提交的图片不能证明其主张的证明目的。二审中，泰克拓普公司提交《证据调查收集申请书》一份，申请调取公安机关对***的弟弟褚怀强、***本人、孔庆广的询问笔录以及盗窃案发现场的勘查笔录。本院认为，上述材料均系褚怀强盗窃案相关材料，***与褚怀强虽系姐弟，但均为独立主体，***不认可公安机关曾对其进行询问，泰克拓普公司未提交证据证明公安机关曾对***作出询问，亦无证据证明***与其弟犯罪案件的关联性。相反，泰克拓普公司二审陈述“工作角度讲处理日常事务对公司有管理职责，公司财物被盗被上诉人有直接领导责任，对刑事案件没有关联”，即泰克拓普公司系基于***的管理职责提出上诉主张，而非基于褚怀强犯罪行为。故该证据调取申请与本案无关联性，对上诉人的申请，本院不予准许，一审法院未调取该项证据，不影响案件事实的认定。

经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、一审判决上诉人支付被上诉人工资、违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资是否正确。二、一审判决是否存在程序违法。

关于焦点问题一。1.泰克拓普公司主张以***2016年4-6月工资抵作损失赔偿。本院认为，用人单位应当按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。泰克拓普公司主张应以***工资作为赔偿，但盗窃案的犯罪主体是褚怀强，泰克拓普公司并未提交证据***存在“不管不问、封闭消息，致使盗窃得逞”等情况的证据，***与褚怀强虽存在亲属关系，但并不当然承担赔偿责任。同时，泰克拓普公司未提交证据证明其损失情况，亦未对以***4-6月工资抵作损失的合理说明。泰克拓普公司的该项上诉主张缺乏事实依据。2.***虽具有管理职能，虽然有权代表公司与其他职工订立书面劳动合同，但该职权并不能免除泰克拓普公司作为用人单位与***签订书面劳动合同的义务。泰克拓普公司作为用人单位有对其员工包括管理人员的选择权，应当自用工之日起一个月内与从***订立书面劳动合同。上诉人以***的管理职能和高管身份抗辩其法定义务不能成立，应向***支付因未签订书面劳动合同的二倍工资。3.泰克拓普公司主张其与***解除劳动合同系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，但根据泰克拓普公司一审提交的《解除（终止、中止）劳动合同证明书》记载，双方解除劳动合同理由及适用法规、政策依据系“用人单位提出解除劳动合同”，该书证上加盖了上诉人公章和法定代表人仇智勇的私章，并提交东营经济技术开发区公共就业和人才服务中心备案。泰克拓普提交的证据不足以证明***存在严重违反劳动纪律、严重失职、营私舞弊等情形，其该项上诉主张证据不足。

关于焦点问题二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。泰克拓普公司不服仲裁裁决向法院起诉，涉案的仲裁裁决不发生法律效力，一审法院就劳动者的仲裁申请事项和用人单位的诉讼请求全面审理正确。泰克拓普公司申请调取的证据与本案无关联性，对其申请调取的证据不予调取不违反法律规定。

综上，上诉人泰克拓普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山东泰克拓普光电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　聂　燕

审判员　于秋华

审判员　崔海霞

二〇一八年三月十九日

书记员　杨玉洁