某某、云南詟达工程有限公司（原云南水利建筑机械化工程公司）承揽合同纠纷二审民事判决书

**省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云26民终1482号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月13日生，汉族，四川省资中县人，住四川省资中县。

委托诉讼代理人：陈志平，**鸿业律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：**詟达工程有限公司（原**水利建筑机械化工程公司），住所地：**省昆明市西山区人民西路富宁巷**。

法定代表人：刘老五，董事长。

被上诉人（原审被告）：许洪川，男，1956年12月5日生，汉族，**省昆明市人，住昆明市五华区。

二被上诉人委托诉讼代理人：王高权，**章法律师事务所执业律师。

原审第三人：戴应民，男，1974年8月7日生，汉族，**省广南县人，住广南县。

原审第三人：李海，男，1968年1月28日生，汉族，重庆市潼南县人，住潼南县。

上诉人***因与被上诉人**詟达工程有限公司（以下简称詟达公司）、许洪川、原审第三人戴应民、李海承揽合同纠纷一案，不服**省广南县人民法院（2020）云2627民初12号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年9月30日组织双方当事人进行法庭调查及调解，***及其委托诉讼代理人陈志平、许洪川及与詟达公司的共同委托诉讼代理人王高权到庭参加诉讼，原审第三人戴应民、李海经本院依法提前三日告知无正当理由拒不到庭参加诉讼，调解未果。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判支持***的全部诉讼请求。2、请求人民法院依法判决一、二审诉讼费由詟达公司、许洪川承担。事实及理由：1、涉案工程钢筋加工与安装共计20.18吨，***在自己完成的工程内钢筋加工与安装是18.8吨，其中，发包方是以7641.52元的单价发包给詟达公司，詟达公司又以6600元的单价转包给***，***承包后又以5000元的单价拿给戴应明做。2、一审认定本案双方当事人在《广南县八宝河八宝段治理一期工程劳务承包协议》（以下简称承包协议）中明确约定了按照固定总价包工包料方式结算工程借款，在合同中并未约定。一审据此驳回***的判决适用法律是错误的。3、詟达公司的管理人丁召广、程维礼书面写给***的《剩余材料清单》并未明确约定支付款项的时间，***在20年内主张都是可以的，并未超过诉讼时效。

詟达公司、许洪川答辩称，1、***向法院所提起的诉讼不符合法律程序。2018年5月31日广南县人民法院作出的民事调解中处理过本案，属于重复起诉。2、***称所要支付的钱无法律依据，没有按双方当时要求的约定履行，单方终止协议、违约。违约多日，还拖欠钢筋商的材料款，民工工资，水泥、层板、沙石料、工地小卖部欠债等，都是后面詟达公司去结清的。3、***所要求支付的钢筋款107580元是没有依据的。詟达公司已经支付8吨共计4万的钢筋款给***，詟达公司支付了5.4万给李忠伦，在广南法院作出的民事调解书中已经认定该事实。4、***要求支付余款没有依据，***没有剩余材料。***提交的剩余清单是伪造的。清单中的证明人丁召广签字是假的。就算***有剩余材料，那么也是***自行处理，詟达公司没有义务接手材料。一审法院对事实已经查清楚，适用法律正确，程序合法。判决结果客观公正，请求二审法院依法驳回***上诉及上诉请求。

***向一审提出诉讼请求：判决詟达公司、许洪川连带支付***159276.4元（其中钢筋款107580元，材料款15137元，资金占用费36559.4元），并从2018年10月7日起按年利率5.5%支付资金占用费直至付清为止。

一审法院认定事实：2012年5月23日，**水利建筑机械化工程公司通过招投标获得“**省广南县八宝河八宝段治理工程建设项目第一标段：K0+000-2+577m段及腊芳闸坝改造”工程的施工建设权限。2012年11月28日，**水利建筑机械化工程公司的代表许洪川与***、李海先后分别签订了《广南县八宝河八宝段治理一期工程劳务承包协议》、《工程量清单》等协议，协议约定：**水利建筑机械化工程公司将其承包工程中的土石方开挖、河道清淤、C15埋石混凝土坝体、C20混凝土闸墩、C20混凝土基础、C20混凝土桥板、梁、混凝土模板、浆砌石砌体拆除、钢筋加工与安装、镀锌钢管栏杆加工与安装、围堰排水等项目转包给***、李海施工，承包方式为包工包料，工程协议价款为：“50万元（伍拾万元）”。合同签订后，李海、***组织工人开始施工，完成了基础、闸坝等部分工程。2013年1月8日，***与戴应明签订《协议》，将案涉工程的钢筋加工等项目又进行了转包，约定：“钢筋的计量价以每吨5000元人民币计算，核算方式以实际绑扎的钢筋重量计算”。此后，戴应民因故将其承包的项目交给李忠伦具体施工，期间，***支付了钢筋款40000元。2013年2月，李海因故与***协商退伙并从工地离开，离开后，***继续完成了后续部分工程，2013年5月6日，由**水利建筑机械化工程公司的现场管理人员程维礼出具《现场验收签证》交由***持有后离开工地，该《现场验收签证》载明：“广南县八宝镇八宝河治理一标段，腊芳闸坝项目围堰、排水、基础开挖、钢筋砼支模以全部竣工，经项目部、监理，甲方合同验收合格，准予交工”。同时，程维礼还向***出具了一份广南县八宝镇八宝河治理一标段剩余材料清单，记明在***案涉工地时，尚有部分建筑材料留在该工地，程维礼已清点并出具清单，价值15137元。施工期间，詟达公司、许洪川先后向***支付工程款260000元。2014年，**水利建筑机械化工程公司更名为詟达公司。2014年10月，经广南县水务局等相关部门验收，**省广南县八宝河八宝段治理工程建设项目第一标段：K0+000-2+577m段及腊芳闸坝改造通过验收，结算工程造价金额为：3185559.52元。2018年3月8日，***向广南县人民法院提起诉讼，要求**詟达工程有限公司支付工程款及利息346500元，后经调解，***在该案中同意扣除詟达公司代其向李忠伦支付的钢筋款54000元及其他材料款项，后双方达成由詟达公司向***支付剩余工程款126000元的协议。据此，***认为，在施工期间，其向李忠伦支付了40000元的钢筋款，后在（2018）云2627民初620号案件中又扣除的54000元的钢筋款，按其与戴应民约定的5000元一吨钢筋计算，该工程实际其使用钢筋为：94000元÷5000元／吨=18.8吨，而詟达公司仅按照《工程量清单》支付了2.5吨钢筋价款，剩余16.3吨的钢筋价款和剩余材料款未付而引起诉讼。

一审法院认为，（一）关于案涉合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的……”。本案中，詟达公司将其承包的工程部分分包***、李海，虽双方签订的是劳务承包协议，但实为将整体工程的劳务、材料的部分项目的分包，双方签订的《广南县八宝河八宝段治理一期工程劳务承包协议》、《工程量清单》违反了上述法律规定，应依法认定无效。（二）关于***的诉讼主体问题。***与李海合伙承包腊芳闸坝工程，双方形成合伙关系，后双方协商散伙，且在李海出具的声明和庭审中均表示，李海自愿退出并将权利义务转给***，庭审中，李海亦表示放弃参加诉讼和主张本案所涉的权利，该意见是李海的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，予以确认，***单独提起诉讼，符合法律规定，是本案的适格主体。（三）关于本案的诉讼时效问题。***在本案诉讼中主张两笔款项，即钢筋款107580元及资金占用费、剩余材料款15137元及资金占用费。1.本案所涉钢筋款，因该款项的扣除是在（2018）云2627民初620号案件调解中发生的，在调解完成后，***已经知道或者应当知道其权利有可能受到了侵害，诉讼时效应从调解之日起另行起算，故***案涉钢筋款的诉讼请求并未超过诉讼时效；2.本案所涉材料款，***与詟达公司2012年5月23日签订协议，2013年5月6日，经詟达公司现场管理人员程维礼确认，***所做部分工程“准予交工”并就***遗留在现场的水泥等材料进行了清点，自2013年5月6日***知道或者应当知道其权利受到侵害之日起，至法律规定的2年诉讼时效期间内未起诉，2018年10月9日起诉时已超过诉讼时效，也不具有法律规定的中止、中断、延长情形，詟达公司、许洪川在庭审中就***起诉的剩余材料款及资金占用费已超过诉讼时效提出的抗辩，于法有据予以确认。（四）关于***主张应否支持的问题。1.关于***所主张要求詟达公司、许洪川支付钢筋款的主张，庭审中，双方均认可本案所涉工程为包工包料形式。本案所涉及的沙石、水泥、钢筋等，按包工包料的约定，无论工程所需材料多少，金额大小，只要是约定工程范围内，即：“土石方开挖、河道清淤、C15埋石混凝土坝体、C20混凝土闸墩、C20混凝土基础、C20混凝土桥板、梁、混凝土模板、浆砌石砌体拆除、钢筋加工与安装、镀锌钢管栏杆加工与安装、围堰排水等”项目内的使用材料均应由***承担，且在（2018）云2627民初620号案件中，***在与詟达公司算账后，将詟达公司向第三人支付的钢筋款予以了扣除，可见***当时其亦认为钢筋款应由其自行支付。***应按照合同义务承担项目所涉的材料款，含钢筋款，不应要求詟达公司、许洪川在工程款外另行承担钢筋款，***所诉钢筋款107580元及资金占用费的诉讼请求无事实和法律依据，予以驳回。2.关于***要求詟达公司、许洪川支付材料款及资金占用费的主张，因已超过诉讼时效，且詟达公司、许洪川提出诉讼时效抗辩，***所诉材料款15137元及资金占用费的诉讼请求无事实和法律依据，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百一十九条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费人民币3486元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经与双方当事人核对一审认定事实，***认为一审法院遗漏认定钢筋加工是层层转包的行为，涉案工程钢筋加工与安装共计20.18吨，***在自己完成的工程内钢筋加工与安装是18.8吨，其中，发包方是以7641.52元的单价发包给詟达公司，詟达公司又以6600元的单价转包给***，***承包后又以5000元的单价拿给戴应明做。詟达公司与许洪川对一审法院认定的“同时，程维礼还向***出具了一份广南县八宝镇八宝河治理一标段剩余材料清单，记明在***案涉工地时，尚有部分建筑材料留在该工地，程维礼已清点并出具清单，价值15137元”有异议，认为此部分事实是虚假的，并不存在。

针对双方当事人提出的事实异议，本院将结合争议焦点予以综合评析。

对于一审法院认定的法律事实，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、***在施工过程期间所产生的钢筋费用是否应当由詟达公司进行支付；2、剩余材料费用的主张是否超过诉讼时效，詟达公司是否负有支付剩余材料费用的义务；3、***的其他上诉理由是否成立。

关于***在施工过程期间所产生的钢筋费用是否应当由詟达公司进行支付的问题。本院认为，***提起本案诉讼的出发点在于其与詟达公司在2012年11月28日所确定《工程量清单》中载明的“钢筋加工与安装数量为2.5t”，而其认为其实际支出的钢筋数量为18.8吨，故主张支出吨数扣减约定吨数之外的费用。但根据***于2018年3月8日向广南县人民法院起诉时民事起诉状中记载，詟达公司将涉案工程包给***和李海施工是采取包工包料的方式进行。以及***本人在本院2019年7月5日庭审笔录中亦明确认可对于包工包料的工程，工程做完后，发包方所支付的费用就是全部做工程产生的所有费用（含工费和料子钱），同时也陈述他做本工程所包料子已经包括了钢筋款项（详见本院（2019）云26民终798号法庭调查笔录第5、6页）。结合***在本案一审诉讼过程中的庭审自述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”的规定，***在人民法院的当庭陈述对己不利的部分构成自认，该自认在法庭辩论终结前亦未申请向法庭撤销的，对其自认的法律事实应予承担对其不利的法律后果。根据双方当事人的陈述，詟达公司与***之间所形成的是一份固定价款、包工包料的施工协议，***根据詟达公司的要求完成工作任务，詟达公司支付工程价款，在施工期间所产生的工程材料由***自行负责。故现***主张在施工过程中所产生的钢筋费用应由詟达公司承担的，不符合其自行认可包工包料承揽工程的实际，此部分一审法院的处理依法有据，本院予以维持。故对于***提出的事实异议，本院不予采信，其此部分的上诉主张本院不予支持。

关于剩余材料费用的主张是否超过诉讼时效，詟达公司是否负有支付剩余材料费用的义务的问题。本院认为，***所主张的此部分内容是依据詟达公司员工丁召广、程维礼于2013年5月6日出具《广南县八宝镇八宝河治理一标段剩余材料》（以下简称剩余材料清单）中明确的款项15137.00元而提起。程维礼于2018年12月19日在广南县人民法院庭审过程中作为***申请出庭的证人，当庭进行了陈述，明确剩余材料清单上所记载的价值15137.00元材料已经被詟达公司用于建设起升机房。本院认为，首先，涉案剩余材料詟达公司已经使用的情况下，应予按照其公司所确认的价值支付给***。詟达公司认为此系程维礼的个人行为，但在本案二审中对程维礼出具《剩余材料清单》当下系其公司员工并不持异议，则对于雇员履行职务的行为，对外应由公司承担。第二，詟达公司对《剩余材料清单》的真实性持有异议，认为是***是虚构的，但其在整个诉讼中经法庭释明亦不就该书证申请启动鉴定程序，结合程维礼的当庭证言，对詟达公司主张此份证据系伪造的辩解并未提交证据加以证实，本院不予采信。故对于詟达公司提出的事实异议，本院不予采信。第三，《剩余材料清单》中并未明确15137.00元的支付时间，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，视为履行期限不明确，则***作为债权人可以随时主张履行。关于剩余材料的主张期限并未超过，一审法院对此部分的认定适用法律错误，本院予以纠正。詟达公司在已经使用了***所购买建筑材料的情况下，应予按照约定的价款支付对价。***对此部分的主张成立，本院予以支持。

关于***的其他上诉理由是否成立的问题。本院认为，***在本案中主张的款项除上述两项之外，还要求计付上述两项款项的资金占用费。首先，钢筋款的诉讼请求不能得以成立，故请求此笔款项的资金占用费没有事实依据，本院不予支持。第二，关于剩余材料款的资金占用费的问题，***主张此项费用的目的在于计付詟达公司多年来不予支付受让款所产生的损失，双方虽然并无计付利息或者资金占用费的约定，但依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，***主张詟达公司承担逾期付款损失的主张有事实及法律依据。结合中国人民银行同期贷款基准利率为4.35%的实际，加之中国人民银行有关于在贷款利率基础上加收30%-50%作为罚息的明确规定，现***要求按照年利率5.5%计算的，符合法律、司法解释以及有关行政规章的规定，应予以支持。

综上所述，***的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以部分纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、由**詟达工程有限公司在本判决生效之日起五日起支付***的建筑材料款15137.00元，并按照年利率5.5%的标准赔偿逾期付款期间的债务利息（自2018年10月7日计算至本金清偿之日止）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费3486.00元，由***负担3137.40元，由**詟达工程有限公司负担348.60元。二审案件受理费3486.00元，由***负担3137.40元，由**詟达工程有限公司负担348.60元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。

审判长　吴　会

审判员　刘　曼

审判员　张雯静

二〇二〇年十月十二日

书记员　李官耀