苏州吴林园林发展有限公司

常熟市恒彦绿化景点有限责任公司、***等合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)苏05民终7014号
上诉人(原审被告):常熟市恒彦绿化景点有限责任公司,住所地江苏省常熟市辛庄镇(杨园)新张村。
法定代表人:周恒,该公司总经理。
委托诉讼代理人:阚国锋,江苏正和正律师事务所律师。
委托诉讼代理人:郭庆荣,江苏正和正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):***。
委托诉讼代理人:陆费红,江苏久顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人:郭伶莉,江苏久顺律师事务所律师。
原审第三人:苏州吴林园林发展有限公司,住所地江苏省苏州高新区塔园路379号。
法定代表人:吴晓可,该公司董事长。
委托诉讼代理人:尹勇,江苏六典律师事务所律师。
上诉人常熟市恒彦绿化景点有限责任公司(以下简称恒彦公司)因与被上诉人***、原审第三人苏州吴林园林发展有限公司(以下简称吴林公司)合同纠纷一案,不服苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初4493号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后,根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序,由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。
恒彦公司上诉请求:撤销一审判决,依法改判驳回***的起诉或者驳回***的全部诉讼请求,或者发回重审;一、二审诉讼费由***承担。事实和理由:一、一审错误认定***为实际施工人,***不是一审适格原告。1.录音证据中,陈艳清晰明确地陈述***为案涉工程项目经理,是吴林公司的合作方。项目经理的行为是职务行为,不能以个人名义主张权利。即使要主张权利,也应由吴林公司来主张。2.一审认定涉案工程的材料与劳务由***采购有误,本案既没有***向许文珍付款用于支付税款的证据,又没有任何证据显示***与各材料和劳务供应商有合同或者其他关联,而许文珍受陈艳委托作为业务联系人有陈艳委托书予以证明。吴林公司也确认陈艳系吴林公司副总经理。案涉工程项目章有吴林公司员工高健到恒彦公司领取。无直接证据证明案涉工程与***有关联。3.本案无直接证据证实项目由***组织施工,即使由其组织施工,按陈艳的陈述其是项目经理,也不具备实际施工人的身份。还有一种可能是***为吴林公司的合作方,项目章在其手中不代表其是实际施工人。4.一审法院未向陈艳进行调查及要求其出庭作证,也未要求***亲自到庭陈述、确认并表明愿意承担相应法律责任,导致***身份未查清。二、一审判决恒彦公司返还***税款无任何事实与法律依据。1.没有直接证据证实***向许文珍支付的款项用于支付税款。如果是***支付,也不能认定为垫付。垫付的意思有两种,一种是***替他人支付垫资,另一种是预付,多付了要返还。在没有证据证明为垫付情况下,按通常理解就是支付。支付后如无约定不能要回。2.由施工方支付税金是行业惯例,提供发票请款以及没有税金返还也是行业惯例。恒彦公司在工程中从未向各方承诺税金抵扣返还。3.类似工程在实践中较多,均没有税金抵扣返还的实例,一审判决会引起一系列连锁反应。
***辩称,一、关于实际施工人。1.吴林公司在一审中明确向法庭说明自己并非实际施工人,而且许文珍不是其员工。一审中***就已经提供其向许文珍转账用于支付税金的银行流水,请款发票也是***联系供应商开具并通过其会计许文珍提交给恒彦公司。2.许文珍根本不是受陈艳委托,也没有委托书。恒彦公司所说的委托书是另外的工程与本案无关,恒彦公司在混淆视听。3.根据***在一审中提供的证据以及吴林公司在法院调查笔录中明确其不是施工方,足以证明***的实际施工人身份。二、关于税款。双方对实际施工人承担工程税金没有异议。税金包含销项税和进项税,进项税是可以用来抵扣。***预先将销项税全部支付给恒彦公司,待购买苗木等农产品发票开具后,凭农产品发票计算出相应的进项税,再抵扣销项税。最终交给税务局的金额是销项税减去进项税,这才是实际施工人需要承担的金额。恒彦公司如果不返还抵扣部分的金额,该抵扣部分也没有交给税务局,则其占有该部分款项没有任何依据,构成不当得利。
***向一审法院起诉请求:1.判令恒彦公司支付剩余工程款42782.17元;2.判令恒彦公司向***退还税款71747.27元;3、判令本案诉讼费用由恒彦公司承担。
一审法院认定事实:苏地2013-G-64号(平江新城43号)地块定销房项目景观绿化工程经公开招投标确定建设单位为苏州古城投资建设有限公司(以下简称“古城公司”),后古城公司将该工程转包给恒彦公司,恒彦公司又转包给他人负责实际建设施工。该工程于2016年7月10日实际开工,于2016年12月23日竣工。经苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司造价审计,确定工程竣工验收质量为合格,工程审定金额为1222346.17元。此后恒彦公司向古城公司开具了三张江苏增值税普通发票,劳务名称为绿化工程款,三张发票金额合计为1222346.17元。许文珍向周彦账户支付了上述发票产生的税金118782.16元。古城公司将工程款按审定价格1222346.17元全额支付给了恒彦公司。
2017年1月18日,苏州市建筑材料再生资源利用有限公司向恒彦公司开具了金额为38671.62元的江苏增值税专用发票一张。2018年9月4日,苏州德伟宏建设工程有限公司代开江苏增值税专用发票一张,购买方为恒彦公司,劳务名称为挖土机租赁,金额为50000元。2017年1月17日,江阴市文林明信苗圃向恒彦公司开具了金额分别为95713.46元、63535.56元的江苏增值税普通发票各一张。2017年1月,武义县森鑫苗木专业合作社向恒彦公司开具了浙江增值税普通发票五张,金额分别为253000元、886700元、59740元、268200元、958344元。2018年8月21日,常州市雪芳花卉苗木专业合作社向恒彦公司开具了金额为100000元的江苏增值税普通发票一张。2018年8月29日,武义金园红豆杉专业合作社向恒彦公司开具了金额为207900元的浙江增值税普通发票一张。
***为证明其系案涉工程的实际施工人,还向一审法院提交了如下证据:1、证明:证明人为柳和兴,证明事项为:我柳和兴在***工地(工程名称:苏地2013-G-64号(平江新城43号)地块定销房项目景观绿化工程)中受***授权委派负责现场的一切书面资料编制并代签该项目的项目经理马群飞,现场的一切施工工作,包括工程中所需与甲方的协调工作。2、常熟市恒彦绿化景点有限责任公司苏地2013-G-64号(平江新城43号)地块定销房项目景观绿化工程项目专用章一枚。3、银行流水,显示2017年至2019年期间,***多次向许文珍转账款项,***陈述上述款项系由许文珍向相关转包公司支付税金所用。4、相城区人民法院庭审笔录、许文珍社保参保情况证明、许文珍工资流水。在相城区人民法院庭审中许文珍陈述其是***的会计,其社保由苏州绿旺绿化工程有限公司缴纳,***系该公司的法人。许文珍陈述工资一开始是***个人发放,后来是绿旺公司发放。许文珍陈述其每次支付税金系根据恒彦公司的指令进行支付,支付至周彦的账户上。
庭审中,恒彦公司还向一审法院举证了如下证据:1、协议书、工程结算审定表、工程结算明细、网上银行电子回单,恒彦公司意欲证明吴林公司中标的工程发包给周彦施工及管理费的收费模式。2、工程结算明细、工程付款请款表及转账记录,恒彦公司意欲证明本案所涉工程款已结清。其中,6张工程付款申请表显示经办人均为许文珍,工程名称均为苏地2013-G-64号(平江新城43号)。恒彦公司根据上述工程付款申请表的收款人信息分别进行了付款转账,具体的转账记录为:(1)2017年1月25日,恒彦公司向苏州市建筑材料再生资源利用有限公司付款38671元。(2)2017年1月25日,恒彦公司向江阴市文林明信苗圃付款159249元。(3)2017年1月25日,恒彦公司向武义县森鑫苗木专业合作社付款118134元。(4)2017年1月25日,恒彦公司向苏州友邦人力资源职介有限公司付款76720元。(5)2017年1月25日,周彦向许文珍付款118675元,备注为“混凝土款”。(6)2018年9月19日,恒彦公司向相城区太平架道园林用品经营部付款10000元。(7)2018年9月19日,恒彦公司向苏州德伟洪建设工程有限公司付款50000元。(8)2018年9月19日,恒彦公司向常州市雪芳花卉苗木专业合作社付款100000元。(9)2018年9月19日,恒彦公司向苏州友邦人力资源职介有限公司吴中区分公司付款100214元。(10)2018年9月19日,恒彦公司向武义金园红豆杉专业合作社付款207900元。(11)2018年11月6日,恒彦公司向南阳百胜石业有限公司付款81936元。(12)2019年1月30日,恒彦公司向南阳百胜石业有限公司付款118064元。3、企业信用信息公示报告,显示苏州绿旺绿化工程有限公司的法定代表人为***。4、内部承包协议、许文珍身份证复印件、授权委托书,恒彦公司意欲证明恒彦公司与吴林公司、陈艳有长期合作关系,许文珍系其代理人。该内部承包协议显示总包方为恒彦公司,合作方为陈艳,具体工程名称为苏高新城铁新城90#地块周边景观绿化工程,工程标价为2312628.89元。其中约定总包方提取结算金额的2%的管理费及1.5%的税费。授权委托书日期为2015年7月31日,内容为陈艳委托许文珍代为办理苏高新城铁新城90#地块周边景观绿化工程工程款结账事宜。5、光盘及文字整理稿。该录音显示双方谈及的为相城的工程,在录音中陈艳明确表示税金是要退还的,但恒彦公司的相关人员表示不予认可。在该录音中陈艳表示工程主要由***负责的,其仅仅是监督,并明确表示其没有多收一分钱,因为***那边的关系比较好,所以就让***做了。6、项目印章领用签名、高健社保材料,恒彦公司意欲证明案涉项目章由高健领取,高健系吴林公司的员工。
在本案审理过程中,***申请柳和兴作为证人出庭作证,柳和兴向一审法院陈述:其在***承包的案涉工程地块主要从事工程资料的相关工作,施工资料上“马群飞”的签字由其代签,案涉工程系由***实际施工。其表示并不知道吴林公司和陈艳。
庭审中,***陈述:材料款是由恒彦公司直接转账至材料供货商,但相关材料单位均系由***联系和负责的。许文珍系***的员工和会计,许文珍去恒彦公司处取款,恒彦公司根据请款单将款项转账至指定的材料供应商,我方再去材料供应商处领取相关工程款项。收取2%管理费和1.5%的企业所得税是建筑工程行业惯例。
庭审中,恒彦公司陈述:我方系将案涉工程转包给吴林公司施工的,但无法提供转包合同和转包的相关依据。材料供应商的发票系由许文珍请款的时候拿过来的,我方根据许文珍的请款申请单向材料供应商进行相关的付款。材料供应商开具的发票已经财务入账并进行了认证抵扣。
以上事实,由工程造价咨询报告、证明、增值税发票、银行转账记录、项目专用章、送审资料、施工资料、协议书、工程结算审定表、网上银行电子回单、工程款结算明细、付款请款申请表、企业信用信息公示报告、内部承包协议、授权委托书、光盘、录音文字整理材料、相城法院庭审笔录、社保资料、银行流水及一审法院证人证言笔录、调查笔录、庭审笔录等予以证明。
一审法院认为,根据相关规定,建设工程经数次转包的,实际施工人系指最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中,***向一审法院举证了案涉工程的项目专用章原物、柳和兴和许文珍的证人证言、工程送审资料及施工资料、购买苗木、机械、人工等材料的发票、***实际垫付工程税金的凭证等证据,可以看出案涉工程的材料和劳务由***采购,对应的发票由其联系材料供应商开具,相关费用由其负担;同时由其进行施工,项目章由其持有和使用,相关税金亦由其垫付。再结合吴林公司和陈艳的确认以及***安排许文珍进行请款等行为,在恒彦公司未提供有效相反证据的情况下,应当认定***系案涉工程的实际施工人。本案中,因***系没有相关资质的实际施工人,恒彦公司也违反了禁止转包的强制性规定,故双方间的承包关系无效,然案涉工程经竣工验收合格,恒彦公司仍应参照约定支付工程款。根据恒彦公司的举证、建设工程行业规则以及***的自认,实际施工人应当负担3.5%的管理费等费用,因此,***作为施工人要求恒彦公司返还该3.5%的工程款即42782.17元缺乏事实和法律依据,一审法院碍难支持。
关于***要求恒彦公司退还税金71747.27元的诉讼请求。一审法院认为,根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第四条规定,纳税人销售货物、劳务、服务、无形资产、不动产,应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式:应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。就案涉工程而言,销项税额为恒彦公司开具给建设方古城公司的3张工程款发票上的税额,进项税额为苗木、机械、人工等材料发票税额。由于案涉工程材料涉及到苗木等农产品,根据财政部、国家税务总局发布的财税[2017]37号、财税[2018]32号文件,纳税人购进农产品,取得农产品销售发票或收购发票的,以农产品销售发票或收购发票上注明的农产品买价和相应的扣除率计算进项税额。即使农产品普通发票上未载明税额,也应当按照买价乘以相应的扣除率计算进项税额。关于江阴市文林明信苗圃开具的两张发票,发票总额(即买价)为159249.02元,根据财税[2017]37号第二条第一项之规定,扣除率为11%,故进项税额为159249.02×11%=17517.39元;关于武义县森鑫苗木专业合作社开具的五张发票,发票总额为2425984元,由于***、恒彦公司双方在另案工程(相城区人民法院)也有结算,同时根据恒彦公司确认,本案工程所涉买价为118134元,根据财税[2017]37号第二条第一项之规定,扣除率为11%,进项税额为118134×11%=12994.74元;关于常州市雪芳花卉苗木专业合作社于2018年8月21日开具的发票,买价为100000元,根据财税[2017]37号第二条第一项、财税[2018]32号第二条、《财政部、税务总局、海关总署公告2019年第39号》第二条之规定,扣除率为10%,故进项税额为100000×10%=10000元;关于武义金园红豆杉专业合作社于2018年8月29日开具的发票,买价为207900元,同理根据财税[2017]37号第二条第一项、财税[2018]32号第二条、《财政部、税务总局、海关总署公告2019年第39号》第二条之规定,扣除率为10%,故进项税额为207900×10%=20790元。关于增值税专用发票,根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条第一款第一项之规定,进项税额为增值税专用发票上注明的增值税额,故苏州市建筑材料再生资源利用有限公司于2017年1月18日开具的增值税专用发票可以抵扣进项税额为5618.95元;苏州市德伟洪建设工程有限公司于2018年9月4日开具的增值税专用发票可以抵扣的进项税额为1456.31元。综上,本案工程所涉进项税额为17517.39元+12994.74元+10000元+20790元+5618.95元+1456.31元=68377.39元。根据恒彦公司自认,其已将上述发票进行了认证抵扣,故其已实际抵扣的进项税金为68377.39元。而***作为施工人已实际为恒彦公司垫付了案涉工程税金118782.16元,因此,恒彦公司实际负担的税金为50404.77元,差额部分68377.39元属于***多支付给恒彦公司的税金金额,应当返还给***。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,一审法院判决:一、常熟市恒彦绿化景点有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内返还***款项68377.39元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2590元,减半收取1295元,由***负担522元,常熟市恒彦绿化景点有限责任公司负担773元。
二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。
二审中,当事人没有提交新证据。
二审另查明:1.恒彦公司在一审中提交录音及文字整理稿,主张系周彦、周彦父亲和吴林公司副总经理陈艳的谈话录音,证明涉案工程是恒彦公司发包给吴林公司。录音文字显示双方的对话。周彦:我收到了法院的起诉书七号开庭,但是这个事情是怎么回事,这个人我又不认识,这个工程当初是给你给吴林做的啊。陈:是的是的。周彦:这个人和你是什么关系?陈艳:我们是合作关系啊,当初这个工程就是让他去做的啊。周父:这个是你转包给他的阿是?陈艳:是,我们是合作,谈不上转包,就是我们的项目经理。***质证认为,对证据的真实性无法确认,录音谈到的部分事实与客观有出入。
2.一审法院根据恒彦公司提供的陈艳的联系方式向陈艳电话了解案件情况,陈艳表示拒绝,要求法院直接联系吴林公司。
上述事实,由录音、文字整理稿、庭审笔录予以证实。
本院认为,***主张恒彦公司将工程转包给其实际施工,要求恒彦公司向其支付剩余工程款并退还税款71747.27元。本案二审争议焦点为:一、***是否为涉案工程的实际施工人;二、***要求恒彦公司退还税款的理由是否成立。
关于争议焦点一,恒彦公司主张根据陈艳在录音中陈述、项目印章领取情况以及恒彦公司与吴林公司有长期合作关系,能够证明涉案工程系由恒彦公司转包给吴林公司。本院就此认为,首先,恒彦公司提交其与陈艳的内部承包协议,以证明其与陈艳有合作关系,但恒彦公司就涉案工程并未与陈艳签订过相关协议。即使陈艳在录音中未明确否认涉案工程给吴林公司做,但也仅为其当时的单方陈述,经一审法院询问,陈艳对此未予确认。其次,涉案工程的工程款由许文珍持材料供应商的发票向恒彦公司领取。陈艳未就涉案工程向恒彦公司出具过委托许文珍为代理人的授权委托书,许文珍在另案中陈述其是***的会计,其社保亦由***任法定代表人的公司发放,可认定系***安排许文珍进行请款。再次,***举证了柳和兴、许文珍的证人证言、工程送审资料及施工资料、购买苗木、机械、人工等材料发票、向许文珍转账的凭证,以证明其采购了工程的材料和劳务并垫付了税金。恒彦公司没有证据证明、吴林公司也不予认可吴林公司实施了上述材料采购及费用支付。最后,***举证了项目专用章原物,恒彦公司提交的领取项目专用章的签字材料尚不足以证明其合同相对方为吴林公司。因此,一审法院认定***为涉案工程的实际施工人依据充分,本院予以确认。
关于争议焦点二,恒彦公司主张无证据证明***向许文珍付款用于付税款,恒彦公司与***没有支付后返还税款的约定,返还税款不符合行业惯例。本院就此认为,首先,***提交了其向许文珍转账的凭证,以证明其转账用于支付税款。虽然转账金额与支付税款的金额、时间未准确对应,但许文珍自认其是***的会计,并在***所做恒彦公司的工程中按恒彦公司要求支付税款,应认定***实际向恒彦公司支付了税款118782.16元。其次,***向恒彦公司提供了农产品发票及其他增值税发票,恒彦公司认可已将发票进行了认证抵扣,一审法院根据法律规定以及发票注明的税额认定可抵扣及实际抵扣的进项税额为68377.39元。恒彦公司主张税收是动态的,税收抵扣不针对某一工程,可抵扣项目不表明一定会产生少交税款的结果,但未能提交反证证明其实际抵扣金额与上述认定不符,本院确认恒彦公司实际抵扣进项税额为68377.39元。再次,在转包关系中一般是由施工方支付一定比例的税金或承担转包人因工程而交纳的税金。恒彦公司认可其收取3.5%的管理费和所得税,但无证据证明双方约定恒彦公司有权在此之外另行获得税金差额的利益,或证明双方约定***除向恒彦公司提供发票外,还需全额承担恒彦公司就涉案工程开具的发票上载明的税金金额。由***承担恒彦公司在工程中的实际纳税金额更符合双方的真实意思。恒彦公司向古城公司开具发票产生税金118782.16元,以***提供的发票抵扣税额68377.39元,恒彦公司在涉案工程中的实际纳税额为50404.77元。***实际向恒彦公司支付118782.16元用于交税,恒彦公司应向***退还税金差额68377.39元。
综上所述,恒彦公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费2590元,由上诉人常熟市恒彦绿化景点有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判员  沈维佳
二〇二一年九月七日
书记员  王冰雅
法律文书履行提示
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一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施,并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。
二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息,未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。
三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。
四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的,人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。
五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的,人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为:
(一)乘坐交通工具时,选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位;
(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费;
(三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋;
(四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公;
(五)购买非经营必须车辆;
(六)旅游、度假;
(七)子女就读高收费私立学校;
(八)支付高额保费购买保险理财产品;
(九)乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。
七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的,或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行,以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的,人民法院有权将其纳入失信被执行人名单,通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布,并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报,供相关单位依照法律、法规和有关规定,在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面,对失信被执行人予以信用惩戒;向征信机构通报,由征信机构在其征信系统中记录。
国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的,人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的,人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。
八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,或者与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的,以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。
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