***、***工程技术有限公司合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省宜昌市点军区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂0504民初2号 原告：***，男，1975年2月5日出生，公民身份号码42242219********，汉族，住宜都市。 委托诉讼代理人：**，湖北三峡律师事务所律师。 被告：***工程技术有限公司，住所地武汉市武昌区中南二路2号，统一社会信用代码91420000695126119C。 法定代表人：万海洋，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北诚明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北诚明律师事务所律师。 原告***与被告***工程技术有限公司（以下简称***公司）合同纠纷一案，本院于2022年1月6日立案后，依法适用简易程序审理。2022年1月27日，被告***公司提出案件管辖异议申请，本院依法裁定驳回该公司对案件管辖权提出的异议。被告***公司不服提出上诉。2022年5月5日，宜昌市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原审裁定。因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序，并申请延长审理期限3个月，分别于2022年6月21日、9月27日、11月30日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人**、被告***公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令***公司立即支付工程款2035447.83元，并支付从2018年10月18日起至实际清偿之日止，以拖欠的工程款数额为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准分段计算资金占用利息；2、***公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，***变更***公司支付工程款的数额为1961264.76元。事实和理由：2016年12月1日，***公司与建设方宜昌市城市建设投资开发有限公司（以下简称宜昌城投）签订《建设工程施工合同》，承接宜昌市第一中学新校区实验楼（B3#楼）（以下简称实验楼）工程施工项目。***公司提前进场无法完成土方开挖和正常施工，造成工期严重滞后。***公司负责人找到***，请***做该项目实际施工人，将全部工程转包给***，约定***公司根据工程结算时业主对主材价调差与否的情况，向***收取5%或2%的管理费，***包工包料组织施工，双方最终结算价以业主与***公司的审计结果为依据，扣除管理费、***公司代垫代付费用。双方补签《项目施工管理合作备忘录》。原告接手后立即组织资金、人力、物力于2017年元月进场施工，同年12月完成该项目全部施工任务，2018年10月17日工程通过竣工验收。施工过程中，经***申报进度款，***公司收到业主付款后陆续支付工程款10255650元。工程造价的最终审计结果为12291097.83元。对剩余工程款，***公司以各种理由拒付。 被告***公司辩称，2016年12月，***公司与宜昌城投签订《建设工程施工合同》，合同总价约1188万元。***公司承接项目后，自行与下游分包、采购单位签订多个分包、采购合同，并完成项目施工。截止2018年10月17日，***公司已向下游分包、采购单位支付工程款1000余万元。两份法院生效调解书证实，***公司承担案涉项目采购合同的法律责任，案涉项目的采购是由***公司完成，而非***完成。***提交的《备忘录》是在案涉项目竣工后两个月才签署，由于该工程已经完工，***客观上无法履行，事实也并未履行。***曾作为宜昌裕达建筑劳务有限公司（以下简称裕达公司）代理人与***公司签订相关劳务合同，***作为裕达公司代理人参与项目工作，其所做工作后果和责任应由裕达公司享有和承担。***提交的所谓组织施工证据，是其利用裕达公司代理人身份参与案涉项目机会获得的相关资料，不能证明涉案项目是其包工包料转包完成。 本院经审理认定事实如下：一、关于实验楼项目合同签订情况：2016年12月1日，宜昌城投作为发包人与承包人***公司签订《建设工程施工合同》约定，发包人将实验楼项目工程施工交承包人施工。工程内容：本项目总建筑面积约6517.93平方米，地上5层，地下0层，框架结构；工程承包范围：设计施工图范围内的建筑、装饰、结构、给排水、电气、消防、弱电、暖通等专业（详见工程量清单）；签约合同价为11888389.68元。承包人承诺确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。关于付款周期的约定：进度款由承包人在每个月25日前申报当月工程进度，经监理工程师及发包人审核确认后，按照审核确认后金额的70%支付；工程竣工验收合格后，支付至扣除预留金后合同价款的70%；办理完竣工结算并承包人所送资料符合发包人归档要求后，支付至内审确认金额的80%；经国家审计通过后，支付至审计结果的95%，剩余5%作为工程质量保修金，按照工程质量保修书约定的时间支付。质保期满，若审计仍需滞后办理，支付至发包人与承包人共同确认的经中介机构审核的结算金额的90%。本工程约定的工程质量保证金为工程结算价款的5%，质量保修期满2年后，返还质量保证金的50%，质量保修期满5年后，返还质量保证金的剩余50%；承包人项目经理为**杨。 2017年1月20日，***公司作为发包人与承包人裕达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》约定，发包人将实验楼项目工程施工交承包人施工。工程承包范围：施工图纸所涵盖的底板以上的梁、柱、板、框架结构、砌体、内外墙粉刷、外墙面保温、屋面保温隔热层、地面（不含墙、地砖铺贴）、水电项目。承包上述工程人工费。签约合同价为3805440元。合同双方加盖公章，***作为裕达公司委托代理人在合同上签名。2017年8月，发包方***公司与承包***公司签订补充协议，即补充增加劳务工作内容，增加劳务费用80万元。 2017年1月20日，***以裕达公司名义作为承包人与发包人***公司签订《建设工程施工分包合同》约定，发包人将实验楼项目工程交承包人施工。工程内容：本项目工程造价11888389.68元，总建筑面积约6517.93平方米，地上5层，地下0层，框架结构；工程承包范围：设计施工图范围内的建筑、装饰、结构、给排水、电气、消防、弱电、暖通等专业（详见工程量清单）；签约合同价与合同价格形式：发包方按照工程审计结算价的5%扣除工程管理费和发包方向建设方提供发票产生的全部费用后，支付承包方相应合同价款（承包方应提供增值税专用发票，税金及其他费用均由承包方承担）；签约合同价为11293970.2元；合同价格形式为固定单价合同；其付款周期、质量保证金等约定与前述《建设工程施工合同》一致。***公司在合同上**，裕达公司没有**，仅有***签名。合同附件《工程质量保修书》约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗及装修工程为5年；电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年……；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程约定的工程质量保修金为工程结算价款的5%。质量保修期满2年后，返还质量保证金50%；质量保修期满5年后，返还质量保证金剩余的50%。 2018年12月26日，***公司作为甲方与乙方***签订实验楼项目施工管理合作备忘录载明，工程名称、工程承包范围与《建设工程施工分包合同》一致，工程总价11888389.68元，结算金额以建设单位出具的最终审计结果为准。承包方式为包工包料（甲供部分主材），包括但不限于人工费、材料费、机械费、辅材费、人工进退场费、材料保管费及检测费、劳保费、保险费、措施费、管理费、利润、税金，包含安全生产费、文明施工费、工程竣工验收费；工程价款：考虑到施工期间主材价格波动带来的风险，工程结算时业主予以主材价调差，甲方收取5%管理费，业主不予以主材价调差，甲方收取2%管理费，乙方需承担且不限于项目罚款、相关诉讼费用、违约金、甲方派驻现场人员**项目实施期间的工资等。由乙方组织包工包料施工，为规避再分包的审计风险，由乙方暂时签订固定单价合同，待最终完工结算时按业主与甲方最终结算价扣除上述乙方所需承担的费用，作为乙方最终工程价款。款项支付与《建设工程施工合同》约定一致。 二、关于实验楼项目工程施工情况：2016年12月，***公司项目经理**杨及***委托的其胞兄***进驻实验楼项目工地，组织人员、设备进行工地土方开挖。后**杨因事离开工地，***公司委派**负责实验楼项目工地管理。2017年1月9日，项目监理机构签发工程开工令，开工日期为2017年1月10日。2017年1月16日上午，***、***与***公司生产经理**等人参加宜昌市第一中学新校区监理例会。2017年2月13日，***妻子**以***公司名义为实验楼工程施工办理了宜昌市城区建筑行业农民工工伤保险，缴纳工伤保险费17833元。***、***先后组织人员对实验楼项目进行施工：包括租赁临时办公和居住房屋、施工用水、电；施工班组的选用；建筑材料的选购采买；土建施工、装饰装修、水电安装；工程项目完工交接、移交实验楼竣工资料、工程质量回访等。***公司参与了实验楼项目工程施工的管理工作。2018年10月17日，**杨作为***公司代表在实验楼单位工程质量竣工验收记录上签名，工程竣工验收合格。 三、关于实验楼项目工程款审定、给付情况：2021年2月25日，宜昌城投与***公司委托湖北谨兴工程咨询有限公司审计确认实验楼项目工程价款为12419951.01元；2021年12月，宜昌城投与***公司委托湖北诚成建设工程项目管理有限公司（以下简称诚成建设公司）审定实验楼项目工程价款为12291097.83元。***公司向裕达公司给付劳务费共计460万元，裕达公司将劳务费转给了***；***公司已支付混凝土材料款1085082元、钢材材料款1860748元、加气块款344177.62元、装修材料款224万元、空心楼板砖款159824元；检测费、消防罚款4万元。截止庭审时，***公司、***均确认***公司已支付实验楼项目工程款共计10329833.07元。 同时查明，裕达公司与***公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及补充协议，系***借用裕达公司资质签订的合同，合同约定的工程项目劳务由***组织人员完成施工，裕达公司并未实际参与实验楼项目工程施工。***以裕达公司名义作为承包人与发包人***公司签订《建设工程施工分包合同》，裕达公司以其不具有分包资质为由未予**。实验楼项目工程竣工验收合格日期为2018年10月17日。截止庭审之日，实验楼项目工程质量保修期已满2年未满5年；实验楼项目工程尚未进行国家审计；宜昌城投已给付***公司实验楼项目工程款11061988.05元。 上述事实，有***、***公司提交的《建设工程施工合同》、《建设工程劳务分包合同》及补充协议书、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《宜昌市建设工程预拌混凝土买卖合同》、《钢材采购合同》、《蒸压加气混凝土砌块供货合同》；***提交的《建设工程施工分包合同》、《项目施工管理合作备忘录》、开工令、《建设工程造价编审确认表》、工伤保险参保证明、税收完税证明、钢材采购送货运费单、钢材报审表及准用表、《建设工程供货合同》、供货明细、出库单、对账单、付款凭证、回款凭证、银行交易明细、工程项目完工交接单、交叉作业协议书、资料移交清单、工程质量回访单、例会纪要、工程支付申请表、送审结算书、工程进度款审核表、其他材料及施工相关协议和费用支付单据、结婚证、相关证明等；***公司提交的中标通知书、企业信用信息公示报告、《材料委托采购合同书》及报价单、采购合同及补充协议、付款回单及发票、民事调解书、检测费、消防罚款付款凭证；证人**等人证言以及当事人当庭**等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，关于合同效力认定：裕达公司与***公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及补充协议系***借用裕达公司资质签订的合同，该合同及协议内容已包含于***与***公司签订的《建设工程施工分包合同》。该施工分包合同虽然是***以裕达公司名义签订的，但裕达公司并未**认可，系***个人行为。施工分包合同约定的工程承包范围等内容，与宜昌城投和***公司签订的《建设工程施工合同》比较，可以看出，***公司将其承包的实验楼项目工程转包给了没有建筑资质的***，双方签订的《建设工程施工分包合同》、备忘录均无效。***公司与***签订的备忘录是在实验楼项目工程完工后签订的，主要是对分包合同约定的工程价款、管理费标准等事项的变更，具有工程结算性质。从备忘录的内容看，***公司认可了***对实验楼项目工程的实际施工，***有权向***公司主张实验楼项目工程款。 关于工程价款结算：按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）规定，虽然***公司与***签订的《建设工程施工分包合同》、备忘录均无效，但***修建的实验楼项目工程经竣工验收合格，本院可以参照双方实际履行的《建设工程施工分包合同》及备忘录约定的工程价款进行审查。本案所涉《建设工程施工合同》、《建设工程施工分包合同》及备忘录均约定给付工程款的期限为，办理完竣工结算并承包人所送资料符合发包人归档要求后，支付至内审确认金额的80%；经国家审计通过后，支付至审计结果的95%，剩余5%作为工程质量保证金，按照工程质量保修书约定的时间支付。质保期满，若审计仍需滞后办理，支付至发包人与承包人共同确认的经中介机构审核的结算金额的90%。截止庭审时，因实验楼项目工程尚未进行国家审计，但其工程质量保修期已满2年未满5年。根据庭审查明情况及宜昌城投已付工程款金额，本院酌定暂由***公司按双方共同确认的诚成建设公司审定金额的90%向***支付工程款，即应付工程款金额为11061988.05元（12291097.83元×90%），***公司已支付工程款10329833.07，还应支付732154.98元。余下款项及其它费用，待双方约定条件成就后另行结算。***要求***公司给付利息的证据不充分，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告***工程技术有限公司于本判决生效后三十日内给付原告***工程款732154.98元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告***其他诉讼请求。 案件受理费23084元，保全费5000元，合计28084元，由原告***负担17982元，被告***工程技术有限公司负担10102元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审　判　长　　王　红 审　判　员　　*** 人民陪审员　　**发 二〇二二年十二月七日 书　记　员　　***