某某、某某与颜某、某某、危力等人健康权、身体权纠纷二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂96民终280号

上诉人（原审被告）：颜某1（曾用名颜某2），男，1998年9月17日出生，汉族，长江职业学院学生，住湖北省仙桃市。

委托诉讼代理人：颜学勤（颜某1之祖父），住湖北省仙桃市。

上诉人（原审被告）：**，男，1995年8月10日出生，汉族，务工，住湖北省仙桃市。

委托诉讼代理人：李和平（**之父），住湖北省仙桃市。

上诉人（原审被告）：危力（曾用名危梨），男，1996年8月25日出生，汉族，武汉外语外事职业学院学生，住湖北省仙桃市。

委托诉讼代理人：危红兵（危力之父），住湖北省仙桃市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月23日出生，汉族，农民，住湖北省仙桃市。

被上诉人（原审原告）：***，女，1970年3月5日出生，汉族，农民，住湖北省仙桃市。

上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王兵年，仙桃市法律援助中心法律工作者。

原审被告：仙桃市西流河镇人民政府，住所地湖北省仙桃市西流河镇西流河大道439号。

法定代表人：聂晶，该人民政府镇长。

委托诉讼代理人：李乾国，该镇政府工作人员。

原审被告：仙桃市奇峰建筑有限责任公司，住所地湖北省仙桃市沙嘴办事处玉沙大道北侧1幢1-10层。

法定代表人：江文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭建明，该公司工作人员。

上诉人颜某1、**、危力因与被上诉人***、***、原审被告仙桃市西流河镇人民政府（以下简称西流河镇政府）、仙桃市奇峰建筑有限责任公司（以下简称奇峰公司）生命权纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人颜某1的委托诉讼代理人颜学勤、上诉人**的委托诉讼代理人李和平、上诉人危力的委托诉讼代理人危红兵，被上诉人***、***的委托诉讼代理人王兵年，原审被告西流河镇政府的委托诉讼代理人李乾国，原审被告奇峰公司的委托诉讼代理人彭建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

颜某1上诉请求：撤销原判，改判增加西流河镇政府和奇峰公司承担的责任比例，驳回***、***对颜某1的诉讼请求。事实和理由：1、事发时颜某1系未成年人，因上网时手机被受害人高龙拿走，因向高龙索要手机被迫上了水泥船，颜某1不会游泳，上船后便坐在船中间。后因船侧翻和他们三人一起掉落水中，被救起时呈昏迷状态，苏醒时躺在医院。2、事发地点南湖公园系西流河镇政府和奇峰公司联合开发，公园内无管理人员和施救人员，未设警示标志。肇事船只系奇峰公司购置，安放在湖中供施工时所用，事发时该公司未派人管理船只。对高龙之死，西流河镇政府和奇峰公司应承担主要责任。3、事发后，受害人高龙的父母与西流河镇政府和奇峰公司达成赔偿5万元的协议，可见二单位应承担相应的法律责任。4、颜某1不存在半点侵权过错，其行为亦不具有违法性，其被高龙胁迫上了水泥船，与高龙之死不存在因果关系，不应承担赔偿责任。因此，一审判决认定事实不清，实体处理不公。

**上诉请求：撤销原判，改判增加西流河镇政府和奇峰公司承担的责任比例，驳回***、***对**的诉讼请求。事实和理由：1、**系因受害人高龙邀约到网吧上网，高龙拿了同时上网的邻桌一男孩的手机，当时并不知道那男孩叫颜某1。离开网吧后，高龙提议邀约危力一起到南湖公园游玩。邀约危力时，其爷爷一直反对我们到公园去游泳。在南湖公园游玩期间，颜某1打电话向高龙索要手机，高龙要求他到南湖公园来拿手机。等到颜某1来了后，高龙解开了停靠在岸边的水泥船，并将颜某1牵上船，颜某1不会游泳便坐在船中，高龙撑蒿将船划到湖中，提议摇晃船只，导致翻船事故发生。**上岸后，迅速打电话报警。危力参与施救颜某1。派出所赶到后救起高龙时其已死亡。2、事发地点南湖公园系西流河镇政府和奇峰公司联合开发，公园内无管理人员和施救人员，未设警示标志。肇事船只系奇峰公司购置，安放在湖中供施工时所用，事发时该公司未派人管理船只。对高龙之死，西流河镇政府和奇峰公司应承担主要责任。3、受害人高龙自身存在重大过错，**是受高龙主动邀约，不存在任何过错，不应承担责任。4、事发后，受害人高龙的父母与西流河镇政府和奇峰公司达成赔偿5万元的协议，可见二单位应承担相应的法律责任。尤其是颜某1不存在半点侵权过错，其行为亦不具有违法性，其被高龙胁迫坐在船里，与高龙之死不存在因果关系。一审判决认定事实不清，实体处理严重不公。

危力上诉请求：撤销原判，改判增加西流河镇政府和奇峰公司承担的责任比例，驳回***、***对危力的诉讼请求。事实和理由：1、危力在家里看电视时，高龙和**到家约其出去玩。当时爷爷一再叮嘱上网可以，不能游泳。高龙提出到南湖公园游玩，亲手解开水泥船，并提议摇晃船只，导致船翻四人一起落水、高龙死亡的后果。2、危力系被高龙邀约参加，事发后参与了施救颜某1。对高龙之死，危力不存在过错，不应承担赔偿责任。3、事发地点南湖公园系西流河镇政府和奇峰公司联合开发，公园内无管理人员和施救人员，未设警示标志。肇事船只系奇峰公司购置，安放在湖中供施工时所用，事发时该公司未派人管理船只。对高龙之死，西流河镇政府和奇峰公司应承担主要责任。4、事发后，高龙的父母与西流河镇政府和奇峰公司达成赔偿5万元的协议，可见二单位应承担相应的法律责任。尤其是颜某1不存在半点侵权过错，行为不具有违法性，其被高龙胁迫坐在船里，与高龙之死不存在因果关系。一审判决认定事实不清，实体处理严重不公。

***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。请求驳回上诉，维持原判。

针对其他上诉人的上诉，颜某1、**、危力均辩称，认可对方上诉人的上诉理由和请求。

西流河镇政府、奇峰公司均述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。请求驳回上诉，维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：判令颜某1、**、危力、西流河镇政府赔偿受害人高龙的死亡赔偿金216980元、丧葬费21608.5元、交通费3000元、误工费1776元、精神抚慰金4万元，共计283364.5元。

一审法院认定事实：2015年9月3日下午5时许，受害人高龙邀约颜某1、**、危力在西流河镇湖公园游玩时，提议将人工湖边的水泥船固定缆绳解开上船玩耍，四人解开水泥船的缆绳后，将船划离岸边8米左右时，高龙和颜某1、**、危力在船上摇晃船身玩耍，导致水泥船侧翻，四人均落入水中。颜某1、**、危力大声呼救后，经路人施救脱险，高龙因未能及时获救，溺水时间过长死亡。

2014年7月8日，西流河镇政府与案外人仙桃市德美房地产开发有限公司签署了“西流河镇湖公园暨城乡一体化项目建设合作框架协议”，以土地置换获取资金进行南湖公园的开发。仙桃市德美房地产开发有限公司将南湖公园人工湖土方开挖工程交由奇峰公司施工。2015年元月，南湖公园人工湖土方开挖工程施工完毕，并于2015年3月16日通过了第三方湖北泽田工程咨询有限公司验收。2015年4月26日，西流河镇审计站工程验收小组对该人工湖开挖工程进行了决算和审计。事故发生后，***与西流河镇政府、奇峰公司达成赔偿协议，由西流河镇政府、奇峰公司赔偿***、***损失5万元，***放弃针对西流河镇政府、奇峰公司的民事诉讼。该协议已经履行。一审庭审中，西流河镇政府表示，如法院判决赔偿数额少于协议数额时，不要求***、***返还差额部分。***、***表示，如法院判决赔偿数额高于协议数额时，放弃对超出部分的请求。

受害人高龙生于1997年8月19日，死于2015年9月3日。事故发生时，颜某1未满18周岁，其监护人为颜永辉，系颜某1的父亲，住湖北省××西流河镇××大道××号。

受害人高龙、颜某1、**、危力在南湖公园使用的水泥船为西流河镇政府所有。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、颜某1、**、危力、西流河镇政府、奇峰公司是否对受害人高龙实施了侵权行为，应承担何种民事责任；2、***、***损失应为多少。

一、关于颜某1、**、危力、西流河镇政府、奇峰公司是否对受害人高龙实施了侵权行为，应承担何种民事责任的问题。

受害人高龙邀约颜某1、**、危力在西流河镇湖公园划船游玩，其活动具有一定的危险性，彼此之间产生了相互照顾安全的义务，该义务要求彼此之间有积极的行为，以预防、阻止危险的发生，包括不实施危及彼此人身安全的行为。并在危险发生后，彼此间应实施必要的救助行为。受害人高龙、颜某1、**、危力四人，在划船游玩时，摇晃船身增加了四人落水的风险，其行为存在过错，从结果来看，四人均落水，受害人高龙因溺水时间过长身亡，摇晃船身的行为与受害人高龙的死亡具有因果关系，符合侵权行为的构成要件，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从公安部门的询问笔录反映的情况来看，受害人高龙参与实施了摇船的行为，主观上存在过错，是其落水身亡的内因，也是其落水身亡的根本原因，故***、***应承担其损失的主要责任。颜某1、**、危力在划船游玩时实施摇晃船身的行为，构成共同侵权，是受害人高龙溺水身亡的外部因素，应承担***、***损失的次要责任。

侵权行为分为作为和不作为两种形式。作为侵权是指实施不法行为，致使他人的生命、财产受到损害；不作为侵权是指不履行义务，致使他人的生命、财产受到损害。就本案而言，受害人高龙的死亡不是南湖公园的设施瑕疵直接造成，但西流河镇政府将其所有的船只置于人工湖岸边，就存在被他人不当使用的可能，西流河镇政府采取以缆绳将其固定的方式，非万全之策，存在漏洞。考虑到西流河镇政府对船只的不当管理只是受害人高龙死亡的间接原因，应对***、***的损失承担次要的民事责任。奇峰公司为南湖公园人工湖土方开挖的施工方，具备相应的施工资质。该土方开挖工程于2015年3月16日，通过了第三方湖北泽田工程咨询有限公司验收，表明该人工湖已经交付给西流河镇政府。颜某1、**、危力认为奇峰公司不具备南湖公园土方开挖资质，应承担民事责任的抗辩理由，没有事实和法律依据，依法不予支持。

二、关于***、***损失应为多少的问题。

***、***主张死亡赔偿金216980元、丧葬费21608.5元，符合法律规定，依法予以认可。***、***主张交通费用为3000元，因本案的交通费用系指受害人的直系亲属为处理丧事所花费的来往费用，酌情认定交通费为500元，对超出部分不予支持。***、***主张误工费1776元，因本案所指误工费为***、***处理丧事而减少的收入，故计算误工费的人数应为2人。其误工费的标准按上一年度的农村人均纯收入计算，***、***的误工费应为173.3元。受害人高龙的死亡给***、***造成了精神上的痛苦，结合本案的实际情况和本地的经济、生活水平，***、***要求给付精神抚慰金4万元的主张，依法予以认可。综上，***、***的各项损失为：死亡赔偿金216980元、丧葬费21608.5元、交通费500元、误工费173.3元、精神抚慰金40000元，共计279261.8元。

综上所述，本案系生命权纠纷，根据我国法律规定，公民的生命权受法律保护不得侵害。受害人高龙与颜某1、**、危力在西流河镇湖公园划船游玩时，四人在船上摇晃导致落水，受害人高龙因溺水时间过长身亡。受害人高龙、颜某1、**、危力摇晃船身的行为存在过错，其四人摇晃船身的行为与受害人高龙的死亡存在因果关系。颜某1、**、危力均实施了摇晃船身的行为，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。***、***的损失为279261.8元，由颜某1、**、危力各赔偿34907.72元。事故发生时，颜某1未满18周岁，在诉讼时虽已满18周岁，但尚在就学，没有经济能力，应当由其监护人颜永辉承担民事责任；西流河镇政府对船只的管理存在漏洞，承担赔偿损失的次要责任，赔偿34907.74元。庭审中西流河镇政府表示，如法院判决赔偿数额少于协议数额时，不要求***、***返还差额部分，是对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，依法予以认可；奇峰公司具备南湖公园人工湖土方开挖的施工资质，且在事发前已经完工交付，不应承担本案的民事责任。判决：一、颜某1的监护人颜永辉、**、危力于判决生效之日起十日内各赔偿***、***的各项损失34907.72元，西流河镇政府赔偿***、***各项损失34907.74元；颜某1的监护人颜永辉、**、危力、西流河镇政府对上述赔偿互负连带责任；二、驳回***、***的其他诉讼请求。

二审中，当事人均未提交新证据。

对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：

高龙与**、危力系同学关系。高龙、**在事发日前均不认识颜某1。危力认识颜某1，但与颜某1不是朋友关系，对其并不了解。上述事实，有颜某1、**、危力及***、***的陈述予以证明。

事发当日，高龙与**在西流河镇闯闯网吧上网后离开网吧时，高龙顺手将同在网吧上网的颜某1的手机拿走。高龙、**随后到危力家中邀约危力一起到西流河镇湖公园游玩。颜某1因索要手机，被高龙要求到达南湖公园。到达南湖公园后，应高龙的要求，颜某1上了水泥船，因不会游泳，颜某1上船后便坐在船中，未参加摇晃水泥船的玩乐行为。水泥船因摇晃侧翻后，四人均落入水中。危力、**一起将落水的颜某1救起。随后，**打电话报警并通知了高龙的父母。上述事实，有颜某1、**、危力的陈述予以证明。

南湖公园系西流河镇政府投资开发的公益性质的公共场所，管理人为西流河镇政府，由西流河镇政府授权西流河镇城建管理部门负责管理。涉案水泥船的所有人为西流河镇政府。南湖公园人工湖由奇峰公司开挖而成，于2015年3月中旬已验收交付给西流河镇政府。人工湖水深超过4米。事发当日，南湖公园及人工湖均未设置管理人员或救护人员。水泥船被绳索系在湖边，无人管理。上述事实，有西流河镇政府的自认、奇峰公司的陈述以及验收、审计等其他书证予以证实

对一审查明的其他案件事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、高龙、颜某1、**、危力、西流河镇政府和奇峰公司是否应承担侵权责任；2、本案的责任比例如何划分。对于上述争议焦点，本院分别评判如下：

一、关于高龙、颜某1、**、危力、西流河镇政府和奇峰公司是否应承担侵权责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

本案系普通侵权责任纠纷，归责原则适用过错责任原则。纵观本案事实，将水泥船划到人工湖中玩耍并摇晃水泥船的行为，是导致本案事故发生的最根本原因，公园的管理人以及公园内人工湖边的水泥船的所有人是否尽到了相应的管理、安全保障义务，亦是本案事故发生的原因之一。

高龙作为年满18周岁的完全民事行为能力人，完全具备“将水泥船划到湖中玩耍并摇晃水泥船具有一定危险”的认知能力，其因疏忽大意没有意识到上述危险的存在，而主动实施摇晃水泥船的行为，导致其落水身亡，主观上存在过失，客观上存在过错，故其对本案损害的发生具有过错，可以减轻其他侵权人的责任。

颜某1事发时虽未满17周岁，属于限制民事行为能力人，但其系长江职业学院的学生，也应具备“将水泥船划到湖中玩耍并摇晃水泥船具有一定危险”的认知能力。其虽在公安机关于事发后第一时间对其所做的询问笔录中承认参与实施了摇晃水泥船的行为，但其在一、二审庭审过程中均辩称，事实真相是其因向高龙索要自己的手机而被迫上船，因不会游泳，上船后便坐在船中间，并未实施摇晃水泥船的行为，因其他人摇晃船只导致自己亦掉落水中，被救起时呈昏迷状态，在医院刚刚苏醒、没有监护人在场的情况下，接受了公安机关的询问，因害怕、担忧事故的后果而对公安机关作出了虚假陈述。颜某1辩称的事实真相，与**、危力在一、二审庭审过程中陈述的事故发生的经过、情形一致，且**、高龙的委托诉讼代理人王兵年亦承认事发前高龙、**根本不认识颜某1，危力也陈述仅认识却并不了解颜某1，虽然与高龙死无对证，但**、危力均系在场的完全民事行为能力人，与颜某1并无利害关系，其二人没有必要与颜某1达成共识，作出对颜某1有利且为颜某1逃避责任的相应陈述，况且**、危力的陈述一旦被法院采信，就必然存在可能加大**、危力两人的责任的高度风险。基于上述种种理由，对颜某1辩称的事实真相，本院依法予以采信，认定颜某1因不会游泳只是坐在船中并未参与实施共同摇晃水泥船的行为。故此，颜某1在本案中没有过错，与高龙落水致死的损害结果没有法律上的因果关系，不应承担本案的侵权责任。因此，颜某1认为其被动上船、坐在船中、没有参与实施摇晃水泥船的侵权行为，不具有过错，不应承担侵权责任的上诉理由成立。

**、危力二人与高龙系同学关系，虽系受高龙邀约一起到南湖公园游玩，但事发时二人均年满18周岁以上，属于完全民事行为能力人，完全具备“将水泥船划到湖中玩耍并摇晃水泥船具有一定危险”的认知能力。其二人与高龙在南湖公园划船游玩时，三人彼此之间依法产生互相提醒、注意安全、相互照顾、互相救助等法定义务，以预防、阻止危险事故的发生。事故发生后，在公安机关第一时间对两人进行询问时，二人均陈述参与实施了共同摇晃水泥船的行为，虽然二人在一、二审庭审中均辩称没有参与实施摇晃水泥船的行为，但该陈述与高龙死无对证，且存在“趋利避害、逃避责任”的合理嫌疑。因此，本院依法对二人在一、二审庭审中的辩称不予采信，对二人在公安机关第一时间询问时所作的陈述予以采信，认定二人参与实施了共同摇晃水泥船的行为，与高龙之死的损害结果具有法律上的因果关系，具有过错，应承担本案的侵权责任。**、危力二人在事故发生后，对颜某1进行施救、打电话报警并通知高龙父母的系列行为，属于履行互相救助的法定义务的行为，不能成为免除其二人侵权责任的合法理由。因此，**、危力认为其不存在过错，不应承担侵权责任的上诉理由，依法不能成立。

南湖公园系供市民休憩、娱乐等公益性质的公共场所。西流河镇政府作为南湖公园的管理人，负有对该公共场所进行管理、维护、整治、安全保障等法定的管理义务。尤其是公园内的人工湖，面积大，水位深，如管理不当，必然存在一定的安全隐患。西流河镇政府虽授权该镇城建管理部门对公园进行日常管理，但事发当日，公园内并无管理人员，事故发生之时也无现场施救人员，导致高龙落水后不能及时得到救助而致死亡的损害后果发生。同时，西流河镇政府对放置在人工湖里平时清污之用的水泥船，只是简单地用绳索固定在湖边，并未设置人员进行专门管理，亦是高龙等人轻易解开绳索使用水泥船导致事故发生的客观原因。因此，西流河镇政府对公园和水泥船未尽到管理义务，未尽到安全保障义务，对本案损害的发生具有过错，应承担相应的侵权责任。

奇峰公司虽系人工湖的开挖者，但其已于事发前五个月将人工湖交付给西流河镇政府，对人工湖不再具有管理的义务。同时，西流河镇政府自认涉案水泥船系镇政府所有，与奇峰公司无关。故此，奇峰公司与本案不具有关联性，不应对本案损害后果承担侵权责任。

二、关于本案的责任比例如何划分的问题。

**、危力与高龙三人共同摇晃水泥船，导致水泥船侧翻四人落水、高龙落水身亡的损害后果发生，**、危力具有过错，应承担相应的侵权责任。西流河镇政府作为南湖公园和水泥船的管理人，未尽到管理义务，未尽到安全保障义务，亦应承担相应的侵权责任。高龙自身具有过错，可以减轻**、危力和西流河镇政府的责任。根据案件事实和各方当事人的过错程度，本院依法酌定西流河镇政府、**、危力分别承担30%、15%、15%的侵权责任,高龙自身承担40%。一审判决判令***、***承担受害人高龙自身应承担的50%责任，有所不当，但因***、***未提起上诉，依法视为其服从一审判决，本院予以认可。故此，西流河镇政府、**、危力三方承担的责任比例相应调整为25%、12.5%、12.5%。

因高龙落水死亡给***、***造成的损失包括死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费合计239261.8元，造成的精神损害抚慰金4万元，共计279261.8元，由**负担损失29907.73元，精神损害抚慰金1万元，合计39907.73元；由危力负担损失29907.73元，精神损害抚慰金1万元，合计39907.73元；由西流河镇政府负担损失59815.44元、精神损害抚慰金2万元，合计79815.44元。在事故发生后，西流河镇政府、奇峰公司与***、***达成调解协议，由西流河镇政府和奇峰公司共同赔偿5万元。在一审庭审中，***、***和西流河镇政府均表示不论法院判令西流河镇政府赔偿多少损失，均以双方调解达成的5万元为准，多不退少不补，该意思表示系当事人的真实意思表示，本院依法禀持尊重当事人意思自治的基本原则，对该意思表示予以认可。鉴于西流河镇政府已实际赔偿***、***5万元，故西流河镇政府在本案中不再承担赔偿责任。

综上所述，颜某1的上诉请求成立，予以支持；**、危力的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初2261号民事判决；

二、**于本判决生效后十日内赔偿***、***损失和精神损害抚慰金共计39907.73元；危力于本判决生效后十日内赔偿***、***损失和精神损害抚慰金共计39907.73元；

三、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1516.84元，由***、***负担1000.84元，**、危力各负担258元；二审案件受理费1516.84元，由**、危力各负担758.42元。

本判决为终审判决。

审判长　　程身龙

审判员　　苏　哲

审判员　　颜　鹏

二〇一七年六月八日

书记员　　ＸＸ燕