滨州市岩浩混凝土有限公司、某某兴阳置业有限公司等债权转让合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终3685号

上诉人（原审原告）：滨州市岩浩混凝土有限公司，住所地：滨州市滨城区市东办事处北吝村。

法定代表人：苏炳强，经理。

委托诉讼代理人：吴亮亮，山东英天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**兴阳置业有限公司，住所地：**县信城街道办事处县城驻地以南、鲁北大道以西鲁北大市场10号。

法定代表人：高阳，经理。

委托诉讼代理人：顾宗新，山东王田律师事务所律师。

原审第三人：山东滨海建工有限公司，住所地：滨州市滨城区渤海九路516号。

法定代表人：鲍守猛，总经理。

委托诉讼代理人：邱士凯，山东莫同律师事务所律师。

上诉人滨州市岩浩混凝土有限公司（以下简称岩浩公司）、**兴阳置业有限公司（以下简称兴阳公司）因与原审第三人山东滨海建工有限公司（以下简称滨海公司）债权转让合同纠纷一案，不服**县人民法院（2020）鲁1622民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

岩浩公司上诉请求：1.依法撤销**县人民法院（2020）鲁1622民初463号民事判决书第二项或依法改判兴阳公司支付岩浩公司按照年利率7.7%，自2019年4月计算至付清为止的利息；2.工程造价鉴定费200000元由兴阳公司承担；3.一、二审诉讼费由兴阳公司承担。事实和理由：1.岩浩公司、兴阳公司及滨海公司同意法院指定山东鑫诚工程咨询有限公司(以下简称鑫诚公司)，工程造价意见所依据的材料全部经过岩浩公司、兴阳公司及滨海公司质证，鉴定机构人员也亲自到达工程施工地点进行测绘，程序合法。一审法院仅因鉴定机构按照2003年版消耗量定额作出的工程造价意见比2016年版的消耗量定额高，主观断定鉴定机构作出的工程造价意见不具有客观性，偏离了市场价格错误。一审中，滨海公司自行提报的工程造价系滨海公司与兴阳公司协商制作，兴阳公司不认可，但由于鉴定结果比滨海公司提报的数额高，又认可了上述工程造价。如兴阳公司在鉴定前认可滨海公司自行提报的工程造价，则岩浩公司就不必申请鉴定。一审法院采用了滨海公司自行提报的工程造价缺乏事实和法律依据。滨海公司所制作的工程造价仅适用于双方协商，不能作为本案的定案依据。2.岩浩公司与滨海公司签订的债权转让协议约定转让的是“债权及其相关权益”，则转让的不仅是债权，还有所诉利息一并转让的，（2018）鲁1602民初4794号民事判决也对迟延履行金予以确认，一审判决未予确认错误。3.一审判决确定由岩浩公司承担鉴定费用错误。滨海公司提报的工程造价兴阳公司不予认可，岩浩公司申请鉴定。兴阳公司违背诚信原则，而且一审判决也参照鉴定结论认定两栋楼的造价，可见，一审法院也采用了涉案鉴定意见，由此造成的鉴定费用200000元应由其承担。

兴阳公司针对岩浩公司上诉辩称，1.涉案鉴定意见采用的2016版的山东省建筑安装工程消耗量定额进行工程造价审计，与我方提交的滨海公司向我方提报的工程结算编制书所使用的标准以及我方与滨海公司结算编制人员董元胜邮件及电话录音不符，也远高于滨海公司向我方提报的工程造价金额，因此，该案的鉴定标准应当适用于2003版山东省建筑安装工程消耗量定额标准。一审中，我方申请重新鉴定，一审法院没有准许。2.岩浩公司的上诉请求，第一项是改判自2019年4月至付清为止的损失，第二项是改判工程造价鉴定费200000元由兴阳公司承担，未对一审法院没有采信工程造价鉴定意见书提出异议，说明岩浩公司对一审法院直接适用滨海公司工程造价编制书来确定涉案工程造价是没有异议的，因此对其事实理由部分的第一项因岩浩公司没有上诉对其提出的理由不应采信。滨海公司将涉案债权转让，但是在债权转让合同中没有明确所谓的损失一并予以转让，其主张的迟延履行期间的债务履行也是因滨海公司没有按期履行，按照法律规定承担了法律责任，与兴阳公司无关。因此不应支持其利息损失的主张。一审法院委托的鑫诚工程造价有限公司出具的鉴定意见书偏离市场价格，一审法院未予以采信，因此该鉴定费应当由岩浩公司自行承担。3.一审法院认定我公司向滨海公司支付的工程款数额有误，我方向滨海公司支付的工程款在一审判决的基础上有303.1万元支付的工程款没有从工程款数额中扣除，请求二审法院查明事实予以扣除。4.岩浩公司债权转让没有通知我方也损害了滨海公司其他债权人的利益，因此其债权转让无效。

原审第三人滨海公司述称，1.施工合同中约定的是采用2013版山东省建筑工程消耗量定额并不存在，因此关于定额标准属于约定不明，兴阳公司主张按照2003版山东省建筑工程消耗量定额主要依据系认定双方签订了补充协议，但经依法鉴定后确定该协议不具有证实补充合意一致的证明效力。据此，关于合同中适用消耗定额的约定不明，应按照法定标准以鲁鑫咨询（2021）第003号《工程造价鉴定意见书》作为计算依据。2.一审判决认定鉴定机构作出的鉴定意见与我方自行提报的工程造价存在很大的差价，偏离了正常的市场价格，对鉴定意见不予采信错误。首先，关于建设工程价款的认定标准是有约定从约定无约定按法定，本案中约定的2013版定额标准不存在为约定不明，又因该工程始于2018年后，据此依法适用2016版定额标准这是来源于鉴定规则的直接规定。其次，一审判决认定的我方在诉前自行提报的工程造价基本符合市场价格无任何证据支持，并且上述价格更非现时的市场价格，上述报价属诉前协商和解解决工程款争议解决问题的报价，不应作为诉讼中作为对我方不利的证据。2.21#、25#楼工程价款的唯一依据系涉案的鲁鑫咨询（2021）第003号《工程造价鉴定意见书》及补充意见书，至于一审认定的94.1%的比例系一审承办人自创，无事实依据。21#、25#楼由兴阳公司续建，但并不改变发承包合同关系，该两栋楼的承建方仍然是滨海公司，仅是发包方自己供材和人工。需要扣除后的工程款属于滨海公司。关于岩浩公司的上诉理由我方认可，但关于一审判决的债权转让数额是正确的，应当予以维持。

兴阳公司上诉请求：1.撤销**县人民法院(2020)鲁1622民初463号民事判决书，依法改判驳回岩浩公司对兴阳公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由岩浩公司承担。事实和理由：1.一审法院采信第三人滨海公司向兴阳公司申报的36#至39#楼的造价并采取折算的方式确定21#、25#楼的造价错误。鑫诚公司作出的结论与事实不符，一审法院未予采信，而滨海公司申报的价格虚高，应当依据施工完毕后在滨州华腾工程造价咨询有限公司确定的上述工程的造价来确定涉案工程的总价款。2.支付工程款时，用楼房抵顶工程款866646元，一审法院未予扣除错误，双方已开具收据和购房发票，仅是没有签订网签备案合同，双方已经实际履行，因此应当扣除。3.兴阳公司向岩浩公司支付了100万元的工程款，汇入到滨海公司指定的常志强账户，应当从工程款中扣除。4.一审判决的支付的工程款基础上实际漏计了303.1万元，该工程款已实际支付到滨海公司，应从本案中扣除。

岩浩公司针对兴阳公司上诉辩称，1.针对是否采用鑫诚公司鉴定意见书在我方的上诉状中已予以陈述。2.一审法院未扣除用楼房抵顶的工程款正确，该房屋并没有出具购房发票，也没有进行网签备案，更没有实际交付滨海公司，因此，不能抵顶工程款。3.对于兴阳公司称的向常志强账号转款的100万元是否是滨海公司指定账号，并没有提交证据证明。4.涉案债权已进行转让通知，符合法律规定。

原审第三人滨海公司述称，除以上答辩意见外补充：1.鉴于兴阳公司也认为一审判决对21#、25#楼采取折算的方式计算工程价款错误，应当以鉴定报告载明的该两栋楼的价格作为唯一依据。2.关于兴阳公司主张的楼房抵顶款866646元，系以物抵债行为的实践性的行为，但用于抵顶工程款的楼房不具备交付的客观条件，导致以物抵债行为没有实际履行。3.关于常志强100万元工程款的问题，一审中我方已提交了常志强另案的庭审笔录，证明该款项不属于工程款。

岩浩公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付混凝土款、违约金等共计1688381.5元及利息（自2019年4月份至混凝土款付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2019年4月4日，滨州市滨城区人民法院作出2018年鲁16**民初4794号民事判决，判令滨海公司向原告支付货款1298755元及违约金389626.5元，合计1688381.5元。原告同时在该诉讼案件中，申请保全滨海公司在本案被告处享有的到期债权1688381.5元。

2019年11月5日，原告作为受让方（乙方）与出让方滨海公司（甲方）签订《债权转让协议》，约定：甲方为被告开发建设的**县阳城花园住宅楼工程进行施工，将其享有的1688381.5元债权及相关权益转让给乙方，并保证其转让的债权为合法拥有的债权，以及将该债权的转让通知债务人。2019年11月6日，原告代理人通过顺丰快递将债权转让通知书邮寄给了被告，被告法定代表人王振庭已签收。原告受让的上述债权经催要未果，提起本案诉讼。

滨海公司转让给原告的债权系滨海公司与被告之间，分别于2017年10月25日和2018年5月20日签订的《建设工程施工合同》之债。10月25日的合同约定：被告为发包方，滨海公司为承包方，由承包方承建发包方开发的阳城花园36＃、37＃、38＃、39＃住宅楼工程，地点位于**县鲁北大街以西。工程承包范围为施工图纸及招标工程量清单范围内的土建、装饰、安装工程，计划开工日期为2017年10月30日，计划竣工日期为2018年11月30日，签约合同价为2000万元，合同价格形式为可调价格。计量原则，工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示进行计量，工程量计算规则应以相关的国家标准、行业标准等为依据，由合同当事人在专用合同条款中约定。专用合同条款第12.3.1条工程量计算规则：按照《建设工程工程量清单计价规范ＧＢ50500-2013》、《山东省建筑工程量清单计价办法》、《山东省装饰工程工程量清单计价办法》、《建筑安装工程工程量计价办法》、2013版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省建筑安装工程消耗量定额》及相关规则计算。付款周期，按工程形象进度主体完成支付已完工程量70%工程款，竣工验收支付已完工程量95%工程款，余额竣工两年后付清。5月20日的合同约定：滨海公司承包的被告开发的阳城花园21＃、25＃、26＃、29＃、30＃住宅楼，工程地点和工程内容同上述合同，计划开工日期为2018年6月1日，计划竣工日期为2016年12月1日，签约合同价款为2000万元，合同价格形式和计量原则及付款周期同上述合同。

上述施工合同签订后，滨海公司仅施工完成36#-39#四栋楼的主体工程和21#、25#两栋楼主体工程框架结构后即撤出，其它后续部分工程未参与施工，被告至今已向滨海公司支付工程款21318258元（其中含**法院扣划的75万元）。上述住宅楼现已竣工验收交付，滨海公司于2018年10月14日编制的《投标总价》核定阳城花园36#-39#四栋楼主体工程造价为22817203.68元，被告收到后不予认可并委托滨州市华腾工程造价咨询有限公司进行审计。此后，合同双方就涉案工程造价结算至今未能达成一致意见，经一审法院调解未果。另外，在本案中原告支付工程造价鉴定费20万元，被告支付文印鉴定费17740元。

一审法院认为，涉案债权转让合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。原告据此取得向债务人即被告追偿债权的权利，故原告要求被告支付货款及违约金1688381.5元的诉求合法有据，依法予以支持。由于原告受让的债权系滨海公司与被告之间因建设工程施工合同而产生，并且其双方就工程造价结算未能达成一致意见，原告提起本案之诉后申请对滨海公司施工的工程造价进行鉴定。因此，涉案的工程造价应按一审法院确认的工程造价30390352元结算，扣除被告已向滨海公司支付的工程款21318258元，尚欠工程款9072094未付，原告诉求之债权应从被告所欠工程款余额中支付。原告诉求之利息无合同和法律依据，且被告对此诉求利息不予认可，故对原告的此项诉求依法不予支持。综上，依照原《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定判决：一、被告**兴阳置业有限公司于本判决生效后十日内向原告滨州市岩浩混凝土有限公司偿还工程款1688381.5元；二、驳回原告滨州市岩浩混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19995.4元，文印鉴定费17740元，由被告**兴阳置业有限公司承担。工程造价鉴定费200000元，由原告滨州市岩浩混凝土有限公司承担。

二审期间，兴阳公司提交2021年10月26日，兴阳公司与滨海公司的工作联系单一份、2021年11月5日滨海公司给兴阳公司回复的工作联系单一份、2021年11月13日对于漏计的工程款数额双方确认的确认单一份，同时附有10张收据及9张银行回单、2021年7月5日21#、25#楼以及36#-39#楼在一审提交的工程款明细单两份，证明除一审确认我方向滨海公司支付的21318258元外，我方还支付了303.1万元。岩浩公司质证称,1.兴阳公司提交的转款凭证是2018和2019年的，电子回单中并不能体现出是针对涉案楼房的工程款，即使兴阳公司与滨海公司签订了对账单，但不排除双方存在恶意串通。因为兴阳公司与滨海公司之间的合作不单单是案涉六栋楼房，还有26#、29#、30#三栋楼。2.兴阳公司提交的对账单是在一审判决作出后形成的。一审中，兴阳公司与滨海公司就账目进行多次核对，均未核对出303.1万元的工程款，该款项数额较大，两公司财务不会如此失误。3.对于2019年1月9日的转款71.1万元，我方不认可。此时我方已申请法院查封了滨海公司在兴阳公司的到期债权，滨城区人民法院也向兴阳公司财产保全的手续，兴阳公司收到查封裁定，但没有履行。假使兴阳公司支付的是涉案工程款，也违反了法律规定。滨海公司质证称，对该组证据的真实性没有异议，300余万元款项，滨海公司确已收到。

岩浩公司提交岩浩公司部门经理苏岩超与滨海公司实际控制人韩华东之间的录音五段，证明兴阳公司提交的转账凭证及对账单支付的303.1万元并非涉案工程款，兴阳公司与滨海公司并非仅有涉案工程。兴阳公司质证称，对录音真实性无法确认，对关联性有异议，我方提交的滨海公司支取的303.1万元真实，兴阳公司与滨海公司关系僵持，不可能存在串通，我公司与滨海公司财务重新对账才形成二审中的对账单。滨海公司质证称，对真实性无异议，但该录音仅显示庭后与滨海公司沟通案情，不能证明其主张。本院认为，兴阳公司提交的其与滨海公司形成的工作联系单、确认单虽形成在一审判决之后，但银行凭证显示上述款项均发生在涉案债权转让之前，兴阳公司与滨海公司对该款项系为涉案工程支付均认可，故，对上诉人提交的该组证据予以确认；岩浩公司提交的录音与本案没有直接关联性，且该无其他证据相佐证，依法不予确认。

二审经审理查明，一审委托鑫诚公司鉴定36#-39#楼造价为24246907元；21#、25#楼的主体工程造价8047980元，二次结构工程款为1417287.12元，其中人工费、材料费为905547.14元，剩余部分为511739.98元。

2018年7月30日、9月3日、9月17日、9月20日、2019年1月9日，兴阳公司账户向滨海公司账户支付工程款1000000元、770000元、500000元、50000元、711000元，合计3031000元。

另查明，2019年11月6日，滨海公司在兴阳公司享有的6369072.6元债权转让给山东滨州宏泰润泽商贸有限公司（以下简称宏泰公司）。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案各方争议焦点：1.涉案债权转让效力及数额；2.涉案工程款数额应如何确定、鉴定费的分担；3.已付工程款数额应如何确定。

焦点一，关于债权转让，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条规定。涉案债权转让由两上诉人签订债权转让合同并向原审第三人发出了转让通知，故，涉案债权转让成立并生效。岩浩公司主张涉案债权转让合同约定了转让数额及相关权益即包括了债权本金的利息及迟延履行金，本院认为，两上诉人的债权转让协议对债权转让数额明确约定，合同约定中的相关权益系转让债权行使和实现过程中的相关权益并非对转让数额的另行约定，故，岩浩公司的该项上诉理由不能成立。

焦点二，关于工程款数额。滨海公司与兴阳公司签订涉案施工合同，约定工程消耗量定额适用2013年版，但因不存在上述标准，仅存在2003版、2016年版，双方对标准适用发生争议。本院认为，应适用2016年版定额作为本案造价确定的标准，因涉案工程合同签订在2017、2018年，且一审鉴定机构以38#为样本，对2003、2016年标准适用进行了比对，适用2003年标准的数额高于2016年，滨海公司、岩浩公司对适用2016年版无异议，该标准适用亦未损害兴阳公司的权益，故，一审鉴定采用2016版标准进行确定正确，对兴阳公司重新鉴定的申请，不予准许。

涉案工程包含两部分，一部分为36#-39#楼,一部分为21#、25#楼。关于36#-39#楼的工程款，一审中，兴阳公司对滨海公司提交的申报结算价格有异议，岩浩公司对涉案工程申请鉴定，该鉴定价格高于申报价格，兴阳公司主张按照申报价格确定工程款。由于该申报价格是滨海公司申报且经兴阳公司认可，应作为涉案双方对工程款数额的确认，该部分工程按照申报的价值22817203.68元予以确认。

关于21#、25#楼，兴阳公司、滨海公司均认可滨海公司未施工完成全部工程，仅施工了主体工程，未施工二次结构部分。但滨海公司认为其虽未施工二次结构，但提供了机械和场地，应享有该部分费用。但兴阳公司主张滨海公司未施工，二次结构系他人施工，一审中，提交了其与案外人的施工合同等予以证明。本院认为，滨海公司主张其应享有二次结构中的机械、场地费的证据不足，依法不予支持，滨海公司可另行主张。本院认为，21#、25#楼的施工并非由滨海公司全部施工，一审判决参照已施工完成的36#-39#楼对造价进行确认不当，对21#、25#楼的主体部分造价应采用鉴定的8047980.76元予以确认。涉案鉴定报告系认定涉案工程造价的依据，兴阳公司和滨海公司作为涉案工程建设方和施工方应对涉案工程造价进行审核、结算，但两方未达成一致，岩浩公司作为一审原告起诉主张权利，为查明工程造价申请鉴定，但涉案鉴定费用不应由岩浩公司承担，应由兴阳公司和滨海公司各承担100000元。

焦点三，关于已付款项扣除问题，一审中，滨海公司对兴阳公司因涉案工程已支付工程款21318258元数额无异议。二审中，兴阳公司提交其与滨海公司的工作联系单，主张扣除已付的工程款303.1万元。本院认为，该工作联系单虽形成于一审判决之后，但所涉及的款项均为涉案债权转让之前形成且兴阳公司与滨海公司对该款项确系涉案工程支付予以确认，应作为本案已付工程款予以扣减。岩浩公司主张303.1万元中的71.7元系查封后支付，不应予以扣除，对关于查封问题的异议，不属于本案审理范围。兴阳公司主张以房屋抵顶工程款866646元，但无证据证明该抵账已经履行到位且滨海公司不予确认，依法不支持；关于兴阳公司主张向常志强账户支付的100万元系工程款，但滨海公司不予认可且无证据证明系本案工程款，依法不予确认。

综上，兴阳公司与滨海公司在涉案工程中得21#、25#和36#-39#楼的工程造价为30865184.44元（8047980.76元+22817203.68元）。兴阳公司已付工程款24349258元（21318258元+3031000元），则兴阳公司尚未付工程款为6515926.44元。由于岩浩公司与润泽公司系同一天向兴阳公司发出的债权转让通知，该转让同时生效，由于该未付工程款不足以支付该两部分债权，则应按债权比例予以支付。岩浩公司受让债权1688381.5元，润泽公司受让债权6369072.6元，则兴阳公司应向岩浩公司支付1365365.47元【1688381.5元÷（1688381.5元+6369072.6元）】×6515926.44元。

综上，上诉人的上诉请求部分成立对成立部分应予支持；二审中上诉人兴阳公司提交新证据导致案件事实变更，兴阳公司应承担相应的二审诉讼费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销**县人民法院（2020）鲁1622民初463号民事判决；

二、上诉人**兴阳置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人滨州市岩浩混凝土有限公司支付1365365.47元；

三、驳回上诉人滨州市岩浩混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费19995.4元，文印鉴定费17740元，由被告**兴阳置业有限公司承担；二审案件受理费27935元，由上诉人滨州市岩浩混凝土有限公司负担7940元，上诉人**兴阳置业有限公司负担19995元；鉴定费200000元，由上诉人**兴阳置业有限公司负担100000元，原审第三人山东滨海建工有限公司负担100000元。

本判决为终审判决。

审判长　　景晨光

审判员　　吴　琦

审判员　　邵佳宁

二〇二二年三月九日

书记员　　王　哲