某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终3677号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月1日出生，汉族，住山东省单县。

委托诉讼代理人：孙贵昌，夏津第三法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月4日出生，汉族，住山东省临清市。

委托诉讼代理人：袁恩亮，山东勤正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：夏津新希望六和农牧有限公司，住所地山东省夏津县苏留庄镇郭寨林场。

法定代表人：栾心朋，经理。

被上诉人（原审被告）：山东承昊建筑工程有限公司，住所地山东省聊城市高新技术产业开发区华建壹街区7号办公楼3楼301室。

法定代表人：刘庆顺，经理。

委托诉讼代理人：武模宁，山东智祥律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人夏津新希望六和农牧有限公司（以下简称六和公司）、山东承昊建筑工程有限公司（以下简称承昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.一审认定司法鉴定费承担比例错误，请求二审法院依法改判；2.一审、二审诉讼费全部由***、六和公司、承昊公司承担。事实和理由：一审判决认为***承担8万元鉴定费中的29584.15元，认定比例数额错误。1.涉案诉讼是在***不与***结算工程款又不支付工程款的情况下，***一审作为原告提起的诉讼，原诉讼标的额386106.6元，经法院调解无果的情况下，才正式进入审理阶段，后经双方同意在一审法院技术室抽签摇号签字，由一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司进行鉴定，此鉴定费出具的增值税发票8万元。2.通过山东省工程造价咨询有限公司鉴定意见的数额比例，庭审时***把原诉讼主张的386106.6元变更为555128.75元。一审法院应根据判决数额及责任承担比例认定鉴定费的承担，而一审法院却认定***承担鉴定费29584.15元，让***承担50415.85元，无法律依据，认定错误。二审庭审时，***明确其上诉主张***应承担的鉴定费为66056元。

***针对***的上诉辩称，一审法院关于鉴定费的划分比例及数额认定正确。

承昊公司针对***的上诉辩称，涉案鉴定费与承昊公司无关。

***上诉请求：1.法院依法撤销夏津县人民法院作出的（2020）鲁1427民初2748号民事判决书，依法改判或将本案发回重新审理；2.本案一二审案件受理费由***、六和公司、承昊公司承担。事实和理由：1.一审程序违法，案件应当中止审理而未中止。***在诉状中所称的第15项工程，本案一审开庭前，***纠集“工人”向聊城市高新区劳动仲裁委申请仲裁，仲裁金额641000元，该部分款项已有承昊公司过付给“工人”。经***核实申请仲裁的工人并未在涉案工地提供过劳务，***根本不拖欠申请仲裁的“工人”的工资，继而***向夏津县公安局报案，夏津县公安局经调查认定“有犯罪事实发生，属于我局管辖范围，符合立案条件”，并向***出具了《立案告知书》，***一审庭前将告知书提交法庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，法院应裁定中止审理，等刑事程序终结后再恢复审理。但一审法院在查清641000元仲裁款属于涉案工程的组成部分，在明知该事实已经涉嫌犯罪的情况下，直接作出判决，明显违反法律规定。2.一审认定事实不清。***一审庭前做了诉讼金额的变更申请，但对诉讼事实部分并未做出任何更改。***在诉状中称其施工序号为1-15项工程，“被告总计支付2656150元，其余386106.6元”，即认可工程逐步计算，不存在具体哪项工程单独结算的情况，这和事实情况相符。但在一审庭审阶段，***主张用聊城市高新区的仲裁款结算第15项工程，在工程款计算中15项工程款不再主张。第15项工程款为综合单价55元/平，包括人工、材料、设备，该部分工程款为6146820元，人工费只是其中一部分；聊城市高新区劳动仲裁委裁决的项目为人工费，裁决总金额为641000元，第15项工程款和裁决书的款项，在款项用途上不一致，金额上也不一致，***的主张毫无依据。涉案第15项工程系***发包给张士双，张士双转包给***，根据《中华人民共和国民法典》的合同相对性原则，就第15项工程款***应向张士双主张，在***和张士双未进行结算的抢矿下，判令该部分款项由***承担，违反法律规定。

***针对***的上诉辩称，1.一审法院不存在违反法定程序的事实。本案所谓“虚假诉讼”系***为了推迟履行债务向公安机关的恶意举报，该案也没有在网上立案，***多次到公安机关查询，并到夏津县纪委反映，一审法院依法作出判决并无不当。2.关于641000元的事实，因为此款承昊公司已经支付给工人，***在本案中没有主张该款项，一共40名工人在聊城市东昌府人民法院经核对身份证并签字领取的。***主张的第15项工程之外的14向工程的工程款，而且数额已经有鉴定机构作出鉴定，***除鉴定费外对一审判决没有异议。

承昊公司针对***的上诉辩称，涉案工程承昊公司已超福工程款，不存在拖欠情况，并且承昊公司与***不存在直接法律关系，承昊公司不应当承担之责任。

六和公司经本院依法传唤未出庭，亦未针对***、***的上诉提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、六和公司、承昊公司支付工程款386106.6元；2.诉讼费由***、六和公司、承昊公司承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1.判令***、六和公司、承昊公司支付工程款555128.75元；2.诉讼费由***、六和公司、承昊公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月18日，六和公司与承昊公司签订《夏津新希望六和农牧有限公司父母代一场土建工程施工合同》，合同签订后，承昊公司将承建工程转包给***施工建设，***又将其中的部分工程分包给***进行施工，具体包括：1.两个产房;2.一个发电机房;3.分娩到妊娠连廊加设备到妊娠连廊;4.后备舍;5.蓄水池;6.中级水池一个;7.污水池小屋;8.活水池;9.化粪池;10.室外粪沟妊娠3-4;11.设备基础工程;12.分水仓基础;13.设备料塔基础;14.活水处理;15.四个妊娠室。***于2016年3月组织工人开始施工，于2016年10月底完工。其中两个产房工程款为1177800元；四个妊娠室的工程款，***主张已由承昊公司支付给施工工人，而***则认为该部分工程款，***涉嫌虚假诉讼，已向夏津县公安局开发区派出所报案，夏津县公安局开发区派出所受理了此案，夏津县公安局于2021年1月13日决定立案侦查，并出具《立案告知书》。其他施工部分，经山东省工程造价咨询有限公司鉴定工程总造价确定性意见为1225328.75元；选择性意见为17000元。对于选择性意见17000元，***未提交证明导尿管清理项目与六和公司协商以35000元记取的证据。***陈述已向***支付工程款195万元，***则对***主张的2016年6月8日刘玉新支取污水款5万元及2017年1月25日***支取的20万元提出异议。经查，承昊公司已将涉案工程款全额支付给***。六和公司尚欠承昊公司工程款2万元。

一审法院认为，***作为具体施工人对涉案工程进行了施工并已完工，***作为接受***劳务成果的相对方与***形成实际的权利义务关系，***要求其承担支付工程款的责任合理、合法，一审法院予以支持。对于本案的事实，根据《中华人民共我国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决，本案中***施工的项目1,两个产房工程款1177800元，项目2-14工程造价1225328.75元事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。***主张的17000元工程款证据不足，一审法院不予采信。对于四个妊娠室的工程价款，因公安机关已立案侦查，一审法院不予一并审理。对于***有异议的刘玉新支取的5万元，***认可是建污水池小屋的款项，应计入***支付的工程款中，至于刘玉新未向***交付，***可向刘玉新另行主张。2017年1月25支取的20万元，有***的亲笔签名确认，一审法院依法予以认可。据此，***主张共计向***支付工程款195万元证据充分，一审法院予以采纳。综上，***尚欠***工程款453128.75元（1177800元十1225328.75元-1950000元）。***主张的鉴定费8万元与***应支付的工程款相对应的鉴定费应由***承担，为29584.15元。综上，***应向***共计支付482712.9元（453128.75元+29584.15元）。对于***主张的混凝土泵车款、进货款及罚款，***如有确实充分的证据可另行主张。承昊公司与***不存在事实上的权利义务关系且承昊公司已向***全额支付了工程款，***要求承昊公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。六和公司作为涉案工程的发包方，应在欠付工程款2万元范围内承担责任。***自完工以来一直在向***讨要工程款，其诉讼请求并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条的规定，一审法院判决：一、***于一审判决生效后二十日内支付***482712.9元；二、夏津县新希望六和农牧有限公司在2万元范围内对***承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，申请费3520元，合计8420元，***负担1099元，***负担7321元。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，***将其承包的工程部分分包给***施工，***实际进行施工，***支付相应的费用，二人虽未签订正式书面合同，但已形成实际的合同权利义务关系，又因二人均为没有相应建设工程施工资质的个人，故***与***之间系无效的合同关系，但***已实际施工完毕，且涉案工程已交付使用，故***应向***支付相应的施工费用。根据已查明的案件事实，***实际施工的内容可分为15个项目，关于项目1至项目14的工程款总额（具体项目名称见一审法院认定事实），一审法院已根据双方的结算和鉴定机构的鉴定意见依法认定为项目1工程款1177800元、项目2至项目14工程款1225328.75元，合理合法，各方均无异议，本院予以确认。关于已付工程款的数额，***主张为195万元并提交了相应证据予以佐证，一审法院亦予以认定，虽***一审期间对***主张的部分已付工程款存有异议，但其并未就此提出上诉，综上，一审法院综合全案证据和各方的诉辩意见判决***欠***工程款453128.75元，并判令***向***支付欠付工程款453128.75元（1177800元+1225328.75元-1950000元）、鉴定费29584.15元，共计482712.9元有事实和法律依据，本院予以确认。关于***提出一审法院对涉案鉴定费的负担分配不当的上诉理由，本院认为，一审法院鉴于***部分诉讼请求得到支持的事实，根据本案的具体情况决定***、***各自负担的鉴定费用并无不当。***虽对一审判决鉴定费的分担不服，主张***应承担66056元，但未能明确其主张的计算过程和法律依据，本院对其上诉理由不予支持。关于***提出本案应中止审理、承昊公司支付的641000元不应在***施工的项目15即四个妊娠室的工程款中扣除的上诉理由，本院认为，***在本案中已明确表示其未主张项目15即四个妊娠室的工程款，其起诉主张的工程款中已扣除承昊公司支付的461000元，一审法院亦未对项目15四个妊娠室的工程款进行实体处理，故本案并不涉及项目15即四个妊娠室的工程款问题，因此，***的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于一审法院判令六和公司在本案中承担责任的问题，因各方均未就此提起上诉，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞》第三百二十三条的规定，不属于本案二审审理范围。一审判决将“夏津新希望六和农牧有限公司”误写为“夏津县新希望六和农牧有限公司”，应予纠正。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10341元，由***负担1800元；***负担8541元。

本判决为终审判决。

审判长　　张忠星

审判员　　高振平

审判员　　郑卫华

二〇二一年十二月十三日

书记员　　姚珍然