**、山西一建集团有限公司等太原清徐路桥有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

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山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋01民终5613号

上诉人（原审原告）：**，住江苏省江阴市。

委托诉讼代理人：赵某，陕西古渡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西一建集团有限公司，住所地：山西示范区新化路8号1幢B座五层。统一社会信用代码：911400001131517291。

法定代表人：杨某，董事长。

委托诉讼代理人：张某1，住太原市。

委托诉讼代理人：李某，住太原市。

被上诉人（原审被告）：太原清徐路桥有限公司，住所地：山西省清徐县307国道清徐段西木庄口。统一社会信用代码：91140121701026457F。

法定代表人：郭某。

委托诉讼代理人：张某2，住山西省清徐县。

上诉人**和被上诉人山西一建集团有限公司、太原清徐路桥有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2021）晋0121民初343号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人赵某，被上诉人山西一建集团有限公司委托诉讼代理人张某1、李某，被上诉人太原清徐路桥有限公司委托诉讼代理人张某2依法参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求依法撤销（2021）晋0121民初343号民事判决书，发回重审或者依法改判被上诉人共同支付原告工程款2106842.94元，并支付逾期付款违约金54075元（违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年3月15日至2020年11月14日期间的利息为54075元，直至欠款付清为止。）2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院当庭口头驳回上诉人的鉴定申请，程序不合法。首先，本案的焦点就是上诉人实际完成的工程量及价款问题。被上诉人在答辩时表示对上诉人施工量及工程价款不予认可。上诉人随即向法庭提出申请要求对工程造价进行司法鉴定，但一审法院以超过举证期限为由口头驳回上诉人的申请。上诉人认为，一审法院在审理本案过程中，对于双方在工程量及价款这一重要待查事实方面存在争议时，直接驳回上诉人鉴定申请，导致本案焦点问题无法查清，对于本案程序上的处理不当。其次，一审法院以超过举证期限为由口头驳回上诉人的鉴定申请，认定事实及适用法律均不当。一审法院受理本案后，仅通过邮政快递向上诉人送达了一份开庭传票，并没有给上诉人送达举证通知书，也没有告知上诉人举证期限，故上诉人不存在超过举证期限的问题。况且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。以及第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。”据此规定，上诉人在被上诉人发表答辩意见并对上诉人的施工量及价款表示异议后，一审法院在被上诉人对涉案工程量及价款有异议的情况下，既没有向当事人释明是否申请鉴定，也没有给当事人指定鉴定期间。因此，上诉人当庭提出鉴定申请时，也不存在超过指定鉴定期间的问题。综上，上诉人认为一审法院当庭口头驳回上诉人的鉴定申请，程序不合法。二、一审法院认定两被上诉人之间的法律关系、上诉人与被上诉人之间的关系以及第二被告项目经理毕睿离职时间等问题，认定事实不清，缺乏事实根据。首先，被上诉人山西一建集团有限公司当庭自认其与太原清徐路桥有限公司作为联合体共同承揽的涉案项目。但太原清徐路桥有限公司认为其与山西一建集团有限公司之间属于工程分包关系，两者说法相互矛盾，一审法院如何认定被上诉人之间是分包关系的事实。。同时，太原清徐路桥有限公司当庭表示其与山西一建集团有限公司之间的账务尚未结清，一审判决却认定双方账务已经全部结清。另外，毕睿作为太原清徐路桥有限公司项目负责人，一直与上诉人对接业务、办理结算，一审判决却认为太原清徐路桥有限公司与上诉人没有业务关系，不承担支付工程款的责任。对此，上诉人认为一审法院对上述事实认定不清。其次，太原清徐路桥有限公司当庭表示项目经理毕睿于2018年底离职的说法，是其单方陈述，至于庭后是否向法庭提交书面证据，上诉人并未见到，也未进行过质证，不能作为定案依据。而且，山西一建集团有限公司提供的证据中，有2019年12月至2020年1月份的项目拨款申请表、收据、发票等材料均有项目经理毕睿的签字，足以证明毕睿截止2020年1月份仍在负责涉案项目。毕睿于2019年3月给上诉人发送的结算单就是代表被上诉人公司发送的，完全是履行公司职务行为。另外，如果被上诉人项目经理毕睿于2018年底离职，为何还在2019年1月30日代表公司协助劳动局处理农民工工资问题，于2019年2月24日及2019年3月6日通过手机给上诉人妻子及钱进良先后发送“通知”及“关于江苏商会及**去山西一建上访的回函”，仍然自称项目经理并要求上诉人办理结算手续，并于2019年4月份给上诉人发送结算单、结算情况说明及汇总表等材料，同时还在上诉人被打伤后参与民事赔偿部分调解工作。因此，一审法院片面采信太原清徐路桥有限公司的单方陈述，认定毕睿于2018年底离职，以及毕睿于2018年底以后的行为是其个人行为，缺乏事实根据。三、一审法院认为“**未提供涉案工程的验收报告，**与毕睿的信息中也没有明确表示被告认可其工程量并确认欠款金额的信息”，属于认定事实不清。上诉人在一审提交的短信内容，毕睿作为项目经理告知上诉人“你们结算已经出来赶紧来核对。所有的桥下来总金额是790万，目前你们已经干了548万，这是我们算出来的，你们来核对一下…具体管理费包括所有税金我们来出。”另外，毕睿给上诉人拍照发送了标注“老陈结算”的结算单，内容为“结算金额为548万，核减管理费548×0.28=153.44万，核减混凝土钱90万，已付农民工工资109.526万，已付老陈140万，目前欠款55.034万”。上述证据完全能够证明被上诉人公司授权毕睿与上诉人结算，毕睿也是作为项目经理代表公司与上诉人联系核算，短信内容能够明确上诉人已完工程量所对应的工程款的情况。因此，一审法院认为短信内容没有明确表示被告认可其工程量并确认欠款金额的信息，属于认定事实不清。四、一审判决关于合同效力这一焦点问题。一审法院开庭时归纳的争议焦点中并没有涉及到合同效力这一焦点，双方就此也没有发表辩论意见。综上所述，一审法院对本案部分事实认定不清，适用法律错误。

被上诉人山西一建集团有限公司辩称，1、答辩人与上诉人之间没有签订书面的施工合同，上诉人也没有证据证明实际完成了涉案工程，并且对他所主张的工程款没有任何证据。所以说一审法院无法认定涉案工程的工程量和工程款，认定事实清楚适用法律正确。2、支付工程款的法定条件是工程竣工验收合格。本案当中涉案工程并没有经过竣工验收合格，并且经过委托的检测机构检测，涉案的工程存在众多的质量问题，不具备法定的工程款支付条件，一审法院对该事实认定也清楚明确。3、上诉人上诉状当中所说的是山西一建和清徐路桥联合承包涉案工程，这个事实判断错误，涉案的项目作为一个PPP项目，是山西一建和清徐路桥联合作为社会资本方组建项目公司以后，对于工程进行的发包，并非山西一建和清徐路桥共同作为施工方来施工该工程，只不过是我们两方是作为共同联合体为社会资本方中标了该三批项目，这是上诉人认识上的一个错误。综上所述，上诉人对他所主张的工程款没有证据证明，且未在法定期限内申请造价鉴定并且涉案工程没有经过竣工验收合格，不具备法定的支付条件。故请求：维持原审判决。

被上诉人太原清徐路桥有限公司辩称，清徐路桥与**之间没有签订任何的合同，也不存在任何的合同以外的项目，双方没有任何关系。一审事实也很清楚。故请求：维持原审判决。

一审法院认定的事实：2018年，被告山西一建集团有限公司以被告太原清徐路桥有限公司的名义承包了山西省××县”2017年度PPP项目公路工程。2018年7月6日，被告山西一建集团有限公司以被告太原清徐路桥有限公司的名义将该项目桥梁工程分包给原告组织施工。双方口头约定，由原告以包工包料的方式对该项目七座桥梁工程负责施工，工程价款以交通局最终核算金额为准。2018年11月7日，在清徐县交通运输局三楼一办公室开协调会时，**与被告山西一建集团有限公司、山西拓研道路工程有限公司经理张修军因工程进度和工程款等问题发生口角，期间，张修军打伤**左眼。后张修军被判处有期徒刑十个月。关于本案争议的工程款，原告出具了清徐县“四好农村路”2017年度PPP项目桥梁工程结算情况说明，被告辩称对该结算书不认可，毕睿截止到2018年年底是被告太原清徐路桥有限公司的项目经理，工程结束后就不再担任项目经理，是案外人单方的陈述，无法证明主要争议的工程价款和金额。被告山西一建集团有限公司出具了已完工程明细及造价等证据，原告对被告的证据不认可，且委托单位应当是由原、被告双方共同确定第三方，不是由被告单方委托的确认。故本院认定原告确实为被告山西一建集团有限公司的工程进行了施工，但具体施工工程量及施工金额，双方无一致结算单，双方提供的结算单都是自己单方出具的。本院对原告实际施工的工程量以及被告山西一建集团有限公司应支付原告的工程款无法认定。被告山西一建集团有限公司辩称其实际付款为4148260元，其中包括应付原告的工程款2397457元和原告雇用农民工工资1009000元，原告还应当返还被告山西一建集团有限公司1750803元。本院认为原、被告的工程量无法认定，工程款也无法认定。本案争议的焦点为：1、关于合同效力问题。《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。第七百九十一条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。本案原、被告双方未签订建设工程施工合同，原告**也没有相应资质，双方口头约定形成建设工程合同关系。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，双方的建设工程施工合同系无效合同。2．关于涉案工程数量及质量问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告**要求被告按照清徐县“四号农村路”2017年度PPP项目桥梁工程结算情况说明支付其工程款，但该情况说明中没有加盖山西一建集团公司和太原清徐路桥有限公司公章，也没有签字，太原清徐路桥有限公司出具了毕睿截止到2018年底后不在其公司工作的材料，其短信显示时间是在2019年3月14日，本院对原告要求按照该情况说明支付工程款的依据不予认定。被告辩称原告的工程质量存在问题，但认定工程质量缺陷及其责任人，是一个技术性很强的专业性问题，应当通知涉案方通过专门的司法鉴定中心来进行鉴定，对于没有因质量问题需要返工、修复的费用评估，尚不能满足证明目的，负有举证责任的当事人如不能提供充分的证据证明涉案工程质量不合格，应承担举证不利的后果，故本院对被告辩解原告质量不合格的辩解不予采纳。3．发包方支付工程款的条件及损失承担问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程工程款的结算原则是尊重当事人之间的约定，原告**陈诉其工程做完后与被告公司当时的项目经理毕睿结算，但是其未提供涉案工程的验收报告，**与毕睿的信息中也没有明确表示被告认可其工程量并确认欠款金额的信息，且被告太原清徐路桥有限公司出具于2018年底之后毕睿就不再系其公司的员工，2019年3月原告以其与毕睿短信联系为依据请求工程款的依据，本院不予认定。一审法院认为，被告山西一建集团有限公司以被告太原清徐路桥有限公司的名义承包了山西省××县”2017年度PPP项目公路工程。被告山西一建集团有限公司以被告太原清徐路桥有限公司的名义将该项目桥梁工程分包给原告**组织施工。即原告**为本案的实际施工人，这个事实被告山西一建集团有限公司当庭予以确认，原告**未与被告山西一建集团有限公司签订承包合同，也无双方明确结算单，致使本院无法确认原告**的实际施工总量，现原告**提供桥梁工程结算情况说明及汇总表，该情况说明和汇表中均没有被告单位的盖章和签字，无法证明该工程全部由原告**进行施工，故原告**提供的该报表总表不足以作为本案结算工程款定案的依据；毕睿曾作为被告太原清徐路桥有限公司的工程项目经理，于2019年3月与原告**以发短信方式进行结算，被告太原清徐路桥有限公司辩称毕睿在其单位任职时间截止到2018年年底。案外人毕睿于2019年3月与原告**的短信交流，被告太原清徐路桥有限公司不认可毕睿与原告**短信交流的行为属于职务行为，本院对案外人与原告**以短信方式的结算行为不予认定，故原告请求的工程量和剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。山西一建集团有限公司共计支付了4148260元，其中包括农民工工资1009000元，根据常理推断，其多支付的部分应当是其本应当支付原告的费用，山西一建集团有限公司在庭审中提出反诉请求，要求**返还其支付超出的费用，超过举证期限，本院不作处理。太原清徐路桥有限公司与山西一建集团有限公司系分包关系，且所有款项已经和山西一建集团有限公司全部结清，**与太原清徐路桥有限公司也无业务上的关系，故本院认定太原清徐路桥有限公司在山西一建集团有限公司未付工程款的范围内对**不承担责任；因本案工程量及工程款无法认定，**请求的逾期违约金，本院也无法计算，不予支持。综上所述，原告**为本案的实际施工人，与被告山西一建集团有限公司、太原清徐路桥有限公司未签订施工合同，施工完毕后，原、被告双方就施工量和工程款未进行结算、施工质量未进行检验，本院无法认定工程量，现**起诉要求山西一建集团有限公司、太原清徐路桥有限公司支付剩余工程款和违约金的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。山西一建集团有限公司在庭审中提出反诉请求，超过举证期限，本院不作处理。据此判决：驳回**要求山西一建集团有限公司、太原清徐路桥有限公司支付工程款2106842.91元，并支付逾期付款违约金54075元及至欠款付清之日利息的诉讼请求。案件受理费12043元，由**负担。

二审审理期间，上诉人**提供如下证据：1、一审法院给上诉方邮寄的传票，证明一审法院给我们邮寄的没有说明举证期限，只有开庭传票。2、来源于被上诉人一审的证据，项目拨款申请表一张、票据五张：证明所有的资料都有清徐路桥项目经理毕睿的签字，且都在2019-2020年之间，一审被上诉人说毕睿2018已经离职了是不对的。被上诉人山西一建集团有限公司对此质证认为，1、传票真实性认可，证明目的不认可。首先作为上诉人有义务对他的主张提供证据并不是需要法院向你释明，提醒你去申请鉴定。二是本案在一审过程当中，不止确定了一次开庭时间。2021年3月16日上午9：00发传票开过庭，到2021年3月31上午9：00又开过一次庭，也就是说在这两次开庭截止第二次开庭的时候，本案的上诉人都没有向一审法院递交鉴定申请，在两次庭审甚至结束之前，都没有向法庭递交书面的造价鉴定申请。被上诉人太原清徐路桥有限公司对此质证认为，这是我们支付的项目上发生的一笔检测费用。毕睿是项目公司的临时指定的项目负责管理人员，他根本不能代表山西一建，也不能代表清徐路桥，对该证据的证明目的不认可。

除此之外，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。

本院认为，上诉人**并无足够的证据可以支持其上诉请求。上诉人**提供的现有证据无法确定其具体的施工项目及实际施工总量，因此上诉人**在二审期间提出的司法鉴定申请无法进行。原审依据相关法律、司法解释的规定并根据本案当事人间仅为口头约定而无合同明确的具体约定，当事人提供的相关结算单均为自己单方出具，现有证据无法证明案外人毕睿能够代表其任职单位进行结算、验收等，上诉人**未提供案涉工程验收报告，当事人的陈述等事实和证据所作的认定并无不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24086元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长



郝文

晋

审判员



李

峻

审判员



李

清

二O二一年十月十八日

法官助理



赵

艳

书记员



卢

琪