某某与溧阳市洋河水利建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏05民终4659号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：***，江苏兴苏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：溧阳市洋河水利建设有限公司。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：**，江苏龙成律师事务所律师，代理上列两被上诉人。

上诉人***因与被上诉人溧阳市洋河水利建设有限公司（以下简称洋河公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初953号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主张合同相对方为泰鸿公司，被上诉人没有出示与泰鸿公司之间的书面合同，泰鸿公司也没有出庭作证。上诉人与被上诉人签订了《会议纪要（承诺书）》，确认了上诉人是工程的实际施工承包人，被上诉人也支付过工程款给上诉人。涉案工程除上诉人之外没有其他人承包施工，上诉人是工程的实际施工人，与被上诉人是承包关系，故有权直接要求被上诉人支付工程款。二、被上诉人支付给泰鸿公司的工程款228万元，不能认定为是上诉人收到被上诉人228万元。上诉人仅仅认可收到被上诉人2603400元，工程尾款1277183元被上诉人应当支付给上诉人。退一步说，即使被上诉人不是涉案工程的适格义务主体，但被上诉人是工程非法转包中的发包人，对工程欠款应当承担连带责任，故上诉人仍然可以要求被上诉人支付工程欠款。

被上诉人洋河公司、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审原告***的诉讼请求：1、原审被告洋河公司支付工程尾款1277183元；2、原审被告***对公司前述债务负连带清偿责任；3、诉讼费用由二原审被告承担。

一审法院认定事实：原审被告洋河公司成立于2011年6月9日，系自然人独资的有限公司，法定代表人为原审被告***。2014年3月3日，昆山市周市水利站（建设单位、甲方）与洋河公司（施工单位、乙方）于签订《水利工程施工合同》（合同编号：KSLG20140014），由乙方承包甲方位于本市周市镇2014年度的水利工程项目——建筑物排涝及畅通工程三标段，双方约定：1、施工工期140天，2014年3月3日至同年7月20日；2、工程造价4361173元，以实际工程量和投标报价编制工程竣工决算，经财政评审中心审计后的审定价作为工程结算造价；3、根据施工进度支付工程款，竣工验收合格支付不超过合同价50%的工程款，工程决算审计完成支付不超过合同价75%的工程款，余款作为工程质量保修金在二年内付清；等等。后由原审原告***作为实际施工人对前述工程进行施工并于2016年1月26日完工。2016年1月29日，原审原、被告在建设单位的见证下签订《会议纪要（承诺书）》一份，确认原审被告系中标单位，原审原告系实际施工承包人，第2条同时约定原审被告“承诺建设单位所付的工程款余款及……保证金全额付给实际施工承包人***，上述款项到账后，中标单位在2天内付于实际施工承包人***”。

另查明，上述工程现已验收合格；因部分工程量减少，该工程经昆山市财政投资评审中心评审的结算金额为3880583元，截止2017年2月22日，建设单位已支付原审被告洋河公司工程款3880000元，余款583元。

一审庭审中，原审原告自述：累计收到工程款2603400元，部分款项来自泰鸿公司、部分来自原审被告。原审被告自述：建设单位支付的全部工程款3880000元中，已累计向泰鸿公司支付2280000元（其中：2130000元系实际支付；另有150000元，因其与泰鸿公司当时尚有其他工程往来、泰鸿公司拖欠相应工程款，故其2014年初首次收到本案建设单位支付工程款950000元中扣除了该150000元以作抵销），向原审原告支付1600000元，现已全部支付完毕。为证明其主张，原审被告提供了往来账明细（包括工程款和保证金）及收、付款凭证原件。

上述事实，有水利工程施工合同、完工验收证明书、完工验收签到表、评审报告、银行付款明细、会议纪要、工商登记资料、证明、送审登记表、往来账明细、收款及付款凭证、质证意见、情况说明、谈话笔录以及双方当事人的庭审陈述予以证实，一审法院予以确认并在卷佐证。

一审法院认为，原审原告主张原审被告支付工程尾款，应当举证证明原审被告系适格义务主体且有怠于履行付款义务的违约行为。现原审被告否认与原审原告存在直接的合同关系，主张其合同相对方为泰鸿公司并向其支付了涉案工程款2280000元，自后期知晓原审原告系实际施工人后才开始向原审原告支付工程款累计1600000元，该辩解意见能够与收、付款凭证载明的时间、金额，原审原告自述认识原审被告的经过，会议纪要的签订时间等证据内容相互印证，鉴于原审原告亦不能提供与原审被告之间的书面合同，故一审法院对原审被告主张的该节事实予以采信，故原审被告前期向泰鸿公司支付工程款的行为并无不当，也不构成与原审原告后期签订的承诺书约定内容的违反。现原审被告主张已向泰鸿公司和原审原告累计付款3880000元并提供了相应的付款凭证，即便不考虑其自述前期与泰鸿公司抵销的150000元，原审被告就已收工程款的实际支付比例业已超过95%，更没有明显违反与原审原告后期承诺书约定的付款义务，再结合原审原告自认的已收款金额以及付款对象，综合全案证据，一审法院认为原审原告主张二原审被告再行支付工程尾款1277183元的诉请没有事实依据，一审法院不予支持。原审原告认为未足额收取约定的工程款的，可以依法、按约向其他适格义务主体另行提起诉讼予以主张。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原审原告***的全部诉讼请求。案件受理费16290元，减半收取8145元，保全措施申请费5000元，合计13145元，由原审原告***负担。

本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，2014年3月3日昆山市周市水利站将涉案工程发包给洋河公司。***作为涉案工程的实际施工人于2016年1月26日完成施工。2016年1月29日洋河公司和***在周市水利站见证下签订了《会议纪要（承诺书）》，***永生是实际施工承包人。现***主张其与洋河公司之间存在工程承包关系，要求洋河公司支付工程余款。洋河公司则辩称是将工程转包给泰鸿公司，与***之间没有直接的合同关系。本院认为，《会议纪要（承诺书）》签订于工程完工后，从内容上来看主要是针对善后事宜处理，并不能证明施工伊始洋河公司即将工程转包给***。一审中，洋河公司主张前期已支付泰鸿公司工程款228万元，后期支付给***工程款160万元，对此提供了相应的收、付款凭证。***自认收到工程款2603400元，其中部分款项来自于泰鸿公司，部分款项来自于洋河公司。***从泰鸿公司处收取工程款的事实，印证了泰鸿公司与本案工程是有关联的。本院认为，综合现有证据足以认定洋河公司与***之间并无直接的合同关系。***在未与其合同相对方进行结算明确债权债务关系的情况下，直接要求洋河公司承担付款义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16290元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长周红

审判员***

审判员*雄

二〇一七年八月二日

书记员***