新乡市土建安装有限公司
北京北科欧远科技有限公司、新乡市土建安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省运城市中级人民法院
民事判决书
（2021）晋08民终1151号
上诉人（原审被告）：北京北科欧远科技有限公司。住所地：北京市海淀区学院路30号科大天工大厦B座5层12室。统一社会信用代码：9111010867662100XY。
法定代表人：王某，董事长。
委托诉讼代理人：畅某、李某，山西禹华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新乡市土建安装有限公司。住所地：河南省新乡市长垣县长孟路6号。统一社会信用代码：91410728719199604A。
法定代表人：杨某，公司总经理。
委托诉讼代理人：辛某，河南大知律师事务所律师。
上诉人北京北科欧远科技有限公司与被上诉人新乡市土建安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2020）晋0830民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
北京北科欧远科技有限公司上诉请求：一、请求依法撤销山西省芮城县人民法院作出的（2020）晋0830民初1105号民事判决书，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
事实与理由：一、本案基本事实认定不清
（一）上诉人并未收到被上诉人提交的完整的竣工结算资料
1、被上诉人诉称于2016年12月20日已经向上诉人提交了完整的结算报告，但上诉人并未实际收到结算报告，被上诉人也未提供证据证明上诉人收到该材料。根据民事诉讼证据规定，被上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被上诉人不能举证证明上诉人收到结算报告，被上诉人应当承担不利后果。
2、参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条（三）“工程竣工后，承包人应提供竣工结算报告和完整的竣工结算资料”及依据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第11.1条“竣工付款申请单应包括施工合同、竣工资料、竣工图、双方确认的工程量及发、承包双方确定的增加或减少的工程量现场签证、变更单及其他发包人要求的资料”之约定，被上诉人应提供完整的竣工结算资料，但一审中被上诉人仅提供了分包工程结算书，结算资料不完整，导致结算金额无法确定，尚不具备支付剩余工程款的条件。
（二）因双方对工程结算价款存在争议，依法应通过工程造价鉴定确定结算价款
被上诉人对工程造价负有举证责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”之规定，因双方对工程造价存在争议，一审法院应当向被上诉人释明，启动鉴定。一审法院既未向被上诉人释明，又对上诉人提出的工程造价鉴定不予准许，仅根据被上诉人单方提交的证据认定工程价款，导致本案基本事实认定不清。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条之规定，贵院应当撤销一审判决，发回重审，启动鉴定程序。
二、本案判决适用法律错误
1、一审仅参照部门规章作出判决错误
一审判决参照的财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》属于部门规章，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”之规定，一审法院将部门规章作为裁判的依据属于法律适用错误。
另外，一审判决既未引用相关法律及司法解释规定，亦未依据双方的合同约定。私法领域意思自治，在没有法律的强制性规定及合同约定的情况下径行依据部门规章便确认被上诉人单方制定的结算文件效力，是对上诉人合同权益的重大侵害，是对法律、司法解释及合同约定的公然否认。
2、被上诉人单方制作的结算资料不能作为结算依据
根据《最高人民法院（2005）民一他字第23号复函》规定，除非合同中有明确的约定，不能简单的依据通用条款以逾期未答复，视为认可承包人的结算资料。具体到本案，双方之间签订的合同并无“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”的约定，故被上诉人单方制定的竣工结算资料不能作为工程款结算的依据。
综上，一审法院基本事实认定不清，适用法律错误。上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款之规定，请求贵院撤销原判决，发回重审或查清事实后依法改判。
新乡市土建安装有限公司辩称，一、一审认定事实正确，答辩人已经向上诉人提交了完整的验收、结算资料。2017年3月1日，上诉人项目专工李广明在《交工验收单》上签字，对于项目验收结论注明“详见附件竣工报告”。2016年6月30日《竣工报告》明确，工程项目完成情况为已完成，施工资料整理资料为资料已整理成册，施工质量验收情况为验收合格，且目前已经投入使用。2017年3月5日，涉案工程项目经理徐喜顺已经在项目完工单上签字并注明“以上施工内容都已完工，所有验收资料也移交”。我公司已经于2016年12月20日向上诉人提交了包括竣工资料、结算书在内的所有资料，上诉人的项目专工李广明对所有工程量进行了确认，项目经理签字已经收到资料，充分证明答辩人已经严格按照合同约定及有关规定向上诉人提交了资料，上诉人没有在规定的时间内给予答复，用不答复的方式规避结算责任，一拖就是5年，给答辩人造成了巨大的损失。
二、上诉人无正当理由未在《建设工程价款结算暂行办法》规定期限内对竣工结算文件作出答复视为认可竣工结算文件，不需要通过司法鉴定来确定工程造价，应以竣工结算文件为准。
《建设工程价款结算暂行办法》第16条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”且上诉人在一审庭审辩论终结前甚至在庭审结束前从未提出过鉴定申请，现在上诉人要求根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第32条规定要求撤销一审判决，上诉人是适用法律错误。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本案中双方所签合同为固定价合同。
三、一审法院适用法律正确
一审判决引用的法律是合同法第八条、第二百六十九条、第二百七十九条，司法解释引用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，符合《最高院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，相反，上诉人否定一审法院认定事实参照规章的做法是偷换概念。”
四、按照双方签订的《建设工程施工合同》11.2约定，上诉人应当在1个月内完成最终结清申请单的审批，答辩人移交结算材料后上诉人逾期没有回复，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十一条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回起诉，维持原判。
新乡市土建安装有限公司向一审法院起讼请求：1、判决被告给付工程款3765772.2元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年7月1日起到全部付清工程款之日止计算利息）。2、本案诉讼费用、保全费、律师费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月10日，原告新乡土建公司与被告北科欧远公司签订《山西大唐国际运城发电有限责任公司2×600MW亚临界空冷机组烟气脱硫BOT承包项目建设工程施工合同》，载明：“发包方（全称）：北京北科欧远科技有限公司承包方（全称）：新乡市土建安装有限公司。工程名称：山西大唐国际运城发电有限责任公司2×600MW亚临界空冷机组超低排放项目土建工程。工程地点：山西省××县山西大唐运城发电厂。工程内容：议标工程量清单内所包含工程。开工日期、竣工日期：按照发包方要求。合同总价为：人民币叁佰贰拾柒万元整（3270000.00元）。单项工程量增加或减少在百分之五内不做调整（含百分之五），超过百分之五据实结算，价格按照后附价格清单执行，价格清单中没有的，参考类似项价格，没有类似价格的，按照当地合理的市场价执行（需双方协商决定）。……竣工申请支付验收款约定：承包方提交竣工付款申请单的期限：完成所有竣工验收所需资料后方可申报结算。竣工结算审核：发包方审批竣工付款申请单的期限：竣工结算审计完成后一个月。发包方完成竣工付款的期限：工程竣工验收合格，发包人审批竣工付款申请单后付至审计结算金额的90％，缺陷责任期满后支付剩余10％。最终结清证书和支付：（1）发包方完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：两个月。（2）发包方完成支付的期限：一个月。……”合同还约定了质量标准、合同价格形式、双方权利和义务、违约责任等。合同签订后，原告组织人员进场施工，工程基本完成后，经被告方验收，被告方工作人员李广明分别在《交工验收单》、《工程量计算表》、《绘图输入构件工程量计算书》等项目审核表签名报被告方相关部门审核，2016年6月30日被告方项目负责人徐喜顺、北京五环国际工程管理有限公司总监理工程师刘彬、原告方单位负责人郝海增分别在《竣工报告》中“审核意见”栏签名，《竣工报告》载明：“工程造价：870万元，工程项目已完成，现场已清理整洁，施工资料已整理成册，施工质量验收合格，无未完成工程”。因工程施工中现场实际发生工程量较原土建施工合同增加较大，双方又于2016年7月18日签订了《山西大唐国际运城发电有限责任公司2×600MW亚临界空冷机组烟气脱硫BOT承包项目建设工程施工合同补充协议》，合同载明：“因现场实际发生工程量较原土建施工合同增加较大，特签订此补充协议，双方遵照执行。工程量：详见所附清单（包含涉案工程的土建新建、基础工程、土建改造、加固、厂区硬化、道路硬化等工程项目），工程价款及承包方式：本补充协议暂定总价肆佰柒拾贰万元（4720000元），具体工作内容详见所附清单，工期：按甲方要求，违约责任：承包方应按发包方要求按时保质的完成本工程，如造成工期延误，承包方应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。每延迟一日承担合同总价的百分之二的违约金直至工程交工止，并承担由此造成的全部损失。其余未明确部分遵照原合同执行……”。2016年12月20日，原告向被告报送了《结算汇总表》和《分包工程结算单》，内容分别为：“一、合同内结算书金额：7710752.94元；二、设计变更结算书金额：31714.82元；三、洽商委托结算书金额：2096414.44元。合计：9838882.20元”、“工程名称：山西大唐国际运城发电公司有限责任公司2＊600MW亚临界空冷机组超低排放项目湿电及脱硫部分土建工程。业主名称：山西大唐国际运城发电公司有限责任公司。总承包方名称：北京北科欧远科技有限公司。分包方名称：新乡市土建安装有限公司。合同总价小写：9838882.2元大写：玖佰捌拾叁万捌仟捌佰捌拾贰元整”。2017年3月1日，原告向被告报送《交工验收单》，内容为：“验收内容：（部位、工程量）1、氧化风机房；2#除尘器基础工程及包柱脚；3、脱水楼工程；4、石灰石粉仓工程；5、电子设备间工程；6、2#浆液循环泵工程；7、综合管架工程；8、1、2#浆液循环支架工程；9、1、2#吸收塔加固工程；10、工艺楼墙体开洞；11、石灰石浆液基础；12、1、2#密封风机；13、1、2#工艺楼连接平台；14、厂区、道路及其他工程等”，被告方工作人员李广明在验收结论、专业工程师栏签署意见“详见附件竣工报告”并签名，同年3月5日，被告方项目经理徐喜顺在《完工单》签署意见“以上施工内容都已完工，所有验收资料也移交”并签名。2018年7月16日，原告向被告提交《工程质量保修期情况说明》，载明：“我公司承建的山西大唐国际运城发电有限责任公司2×600MW亚临界空冷机组烟气脱硫BOT承包项目（编号BKOY-YCCD-20151208-820、BKOY-YCCD-20151208-820-1），于2015年11月10日开始施工，2016年6月30日竣工验收。1、根据合同第三部分专用合同条款11.2竣工结算审核，发包方完成竣工付款的期限：工程竣工验收合格，发包人审批竣工付款申请单后付至审计金额的90％，缺陷责任期满后支付剩余10％。2、按照合同附件3：工程质量保修书第三条缺陷责任期，工程责任保修期为24个月，在保修期内未有不合格及修复返工事项，且无质量缺陷。请项目部领导核实质保期限。发包方（全称）：北京北科欧远科技有限公司（印章）发包方（项目经理）：徐喜顺（签名）2018年7月16日承包方（全称）：新乡市土建安装有限公司（印章）承包方（项目经理）：郝玉录（签名）2018年7月16日”。截止2017年1月14日，被告陆续支付原告工程款6073110元，剩余工程款3765772.2元，经原告多次向被告催要至今未付，诉至本院。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用”。参照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第三条规定“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动”，第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料”，第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。……（三）工程竣工结算审查期限单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。工程竣工结算报告金额审查时间…2、500万元－2000万元…从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天，…建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。从结算报告以及之日起，30天内给予回复并进行工程竣工结算，如果没有在该时间内给予结算的，以承包方向发包方递交的结算资料为准”。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定“承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约定及时核对并确认”，第十七条规定：“发承包双方应当按照合同约定，定期或者按照工程进度分段进行工程款结算和支付”。本案中，原告新乡土建公司与被告北科欧远公司遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则签订的《山西大唐国际运城发电有限责任公司2×600KW亚临界空冷机组烟气脱硫BOT承包项目建设工程施工合同》和《山西大唐国际运城发电有限责任公司2×600MW亚临界空冷机组烟气脱硫BOT承包项目建设工程施工合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。原告按照合同约定完成了确定的建设工程，经被告方验收合格且已交付使用，原告向被告递交了《分包工程结算书》等竣工结算资料，被告方项目经理徐喜顺于2017年3月5日在《完工单》签署“以上施工内容都已完工，所有验收资料也移交”，被告应按照合同约定从即日起在两个月内完成工程款最终结清审批后一个月内即于2017年6月5日前付清原告工程款，在原告将竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，被告逾期未予答复，竣工结算文件视为已被认可，应以原告提供的竣工结算文件作为确认工程款的依据，被告在支付原告部分工程款且已经过工程质量保修期验收合格后至今未支付剩余工程款，属违约行为，应承担相应的民事责任。对原告请求被告给付工程款3765772.2元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年7月1日起到全部付清工程款之日止计算利息）主张中的合理部分，本院予以支持。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，被告应从2017年6月6日逾期付款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告相应利息。被告辩解原告主张的工程款和利息与事实不符及请求工程款没有任何依据的理由，未提供足够相反证据证实，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告北京北科欧远科技有限公司于判决生效后十日内给付原告新乡市土建安装有限公司剩余工程款3765772.2元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月6日起计算至款付清之日止）；二、驳回原告新乡市土建安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36926元，由被告北京北科欧远科技有限公司负担。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人新乡市土建安装有限公司向上诉人递交的9838882.20元结算资料能否作为结算依据；二、上诉人北京北科欧远科技有限公司与被上诉人新乡市土建安装有限公司依据什么结算。
关于焦点问题一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条款适用的前提是双方对发包人收到结算文件逾期答复的法律后果明确约定为“视为认可竣工结算文件”。本案中双方并无此明确约定，一审法院将新乡市土建安装有限公司向上诉人递交的9838882.20元结算资料作为结算工程价款依据与上述司法解释规定不符，本院予以纠正。
关于焦点问题二，2016年6月30日上诉方项目负责人徐喜顺、北京五环国际工程管理有限公司总监理工程师刘彬、被上诉方单位负责人郝海增分别在《竣工报告》中“审核意见”栏签名，《竣工报告》载明：“工程造价：870万元，工程项目已完成，现场已清理整洁，施工资料已整理成册，施工质量验收合格，无未完成工程”，本院认定870万元为双方的结算依据。对双方2016年7月18日签订的补充协议，因协议价款是暂定款本院不予认定。对被上诉人所提2016年7月1日至2016年9月30日还有施工工程110万元的事实，因其未提供证据，本院不予支持。
综上，上诉人欠付工程款应为2626890元（870万元减去已付工程款6073110元）。原审判决部分不当，本院予以纠正。对上诉人的部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省芮城县人民法院（2020）晋0830民初1105号民事判决；
二、上诉人北京北科欧远科技有限公司于判决生效后十日内给付被上诉人新乡市土建安装有限公司剩余工程款2626890元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月6日起计算至款付清之日止）；
三、驳回被上诉人新乡市土建安装有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计73852元，由上诉人北京北科欧远科技有限公司负担51696.4元，被上诉人新乡市土建安装有限公司负担22155.6元。
本判决为终审判决。
审判长 孙雷青
审判员 杨云芳
审判员 李满良
二〇二一年九月八日
书记员 程梦媛
