***、四川清和建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省乐至县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川2022民初2429号 原告（反诉被告）：***，男，1970年4月27日出生，汉族，住四川省成都市新都区，公民身份号码51012519********。 委托诉讼代理人：***，四川**（郫都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川汇丰***事务所律师。 被告（反诉原告）：四川清和建设工程有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府三街69号1栋9层907号，统一社会信用代码91510000089860030P。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川豁达律师事务所律师。 被告：中国电力建设股份有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号，统一社会信用代码91110000717825966F。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 被告：中国水利水电第十工程局有限公司，住所地四川省成都市都江堰市蒲阳路164号，统一社会信用代码9151018120276341XK。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，公司职工。 委托诉讼代理人：**，男，公司律师。 被告：资阳市水务投资有限责任公司，住所地资阳市雁江区三贤路119号，统一社会信用代码91512000786699895K。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，四川精略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川精略律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）四川清和建设工程有限公司（***和公司）、被告中国电力建设股份有限公司（简称电建公司）、中国水利水电第十工程局有限公司（简称水电十局）、资阳市水务投资有限责任公司（简称水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，经本院审理后于2020年12月15日作出（2020）川2022民初1906号民事判决。***不服该判决，向四川省资阳市中级人民法院提起上诉，该院于2021年6月10日作出(2021)川20民终352号民事裁定：1.撤销四川省乐至县人民法院（2020）川2022民初1906号民事判决；2.发回四川省乐至县人民法院重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序审理。诉讼中，因新冠肺炎疫情影响，被告水电十局申请延期开庭。原告（反诉被告）***、被告清和公司（反诉原告）均提出鉴定申请，本案暂停审限。2022年6月14日本院依法公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）清和公司委托诉讼代理人**，被告水电十局委托诉讼代理人**、**，水务公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被告电建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出的诉讼请求：1.判令被告清和公司支付尚欠原告的工程款4,682,323元及利息（以欠付工程款4,682,323元为基数，从2017年8月13日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告电建公司在欠付工程款的范围内对原告的应收工程款及利息损失承担责任；3.判令被告水电十局在欠付工程款的范围内对原告的应收工程款及利息损失承担责任；4.判令被告水务公司在欠付工程款的范围内对原告的应收工程款及利息损失承担责任；5.判令本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告清和公司、电建公司、水电十局、水务公司承担。事实及理由：水务公司作为发包人，将四川省都江堰灌区毗河一期（简称毗河一期）发包给了电建公司，并与其签订了《四川省都江堰灌区毗河一期施工总承包合同》。电建公司授权其全资子公司水电十局全面履行总承包合同。水电十局成立了水电十局毗河一期施工第三分部（简称毗河一期三分部）。2015年11月15日，水电十局以毗河一期三分部名义与清和公司签订了《四川省都江堰灌区毗河一期施工第三施工分部总干渠95+420.09~101+970.89段工程施工专业分包合同》（简称《专业分包合同》）。在分包合同签订前清和公司已进场，并安排***于2015年5月22日进场施工。2015年7月10日，清和公司与***补签《劳务施工合同》，该合同只有***的签名捺印，由***自行组织资金、辅材、劳力施工，所有工程款项亦是清和公司直接支付给***，故***为该合同的实际施工人。施工过程中，***根据清和公司指令，增加了合同外狮子寨隧道的施工。***共完成了巨齿岭、大兴寨、狮子寨隧道及其他附属工程的施工。2017年8月9日，清和公司突然通知***于同年8月12日前办理清算及人员离场，8月14日前办理好工地交接。2017年8月12日，***向清和公司生产经理**提交了《中国电建都江堰灌区毗河一期第三分部巨齿岭隧洞、大兴寨隧洞、狮子寨隧洞、**边坡工程量及价款结算表交接签收》及内附各结算、签证资料。但清和公司至今仍不与***据实办理结算并支付下欠工程款。***认为其作为毗河一期巨齿岭隧道、大兴寨隧道、狮子寨隧道及其他附属工程的实际施工人，依法享有收取案涉工程款的权利。清和公司将其与水电十局签订的《专业分包合同》以“背靠背”的方式转包***，应当承担向***支付工程款的义务。水电十局虽以工程专业分包名义将案涉工程分包给清和公司，因清和公司并不具备水利水电资质，水电十局构成违法分包。电建公司以授权施工方式，将合同履行义务全部交由全资子公司水电十局的行为，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条情形，属于转包。根据建工解释第二十六条规定，作为转包人的电建公司、清和公司，作为违法分包人的水电十局应当分别向实际施工人***承担各自责任；发包人水务公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。 清和公司辩称，1.案涉《劳务施工合同》无效，案涉工程尚未竣工验收，***主张的工程款支付的条件不成就。2.经双方签字确认的相关资料可以计算出清和公司已超额支付工程款，***应退还清和公司工程款1,946,215.82元。 电建公司未到庭，提交书面的答辩状辩称，1.本案系***与清和公司间的分包合同纠纷，根据合同相对性，案涉纠纷与电建公司无关。2.***并非案涉工程实际施工人，而系中间环节的违法分包人，电建公司亦非发包人，***起诉作为总承包方的电建公司缺乏法律依据。3.质量合格为支付工程款的前提条件，目前整个毗河工程尚未竣工验收，因此法院查明工程质量是否合格后依法予以判决。4.电建公司在承接案涉工程后委托给其全资子公司水电十局施工管理，并得到水务公司认可与承认，不存在转包工程问题，且该问题与本案无关，属于另一法律关系。 水电十局辩称，1.***将案涉工程中部分工程违法分包给***，生效判决认定***为该部分实际施工人，无证据证明***系实际施工人。即使认定***为实际施工人，也应是其施工的部分可以突破合同相对性，而非***实际施工的部分工程。2.案涉工程仍处在初始验收的环节，并未进入评定质量是否合格的最终环节，故案涉工程支付的条件不成就。3.电建公司在承接案涉工程后委托给其全资子公司水电十局施工管理，并得到水务公司认可与承认，不存在转包工程问题。同时，水电十局非发包人，不应在欠付工程款的范围内向***承担责任。4.水电十局与清和公司签订协议时，清和公司具备承接案涉工程的资质条件，故不存在违法分包的情形。 水务公司辩称，1.水务公司不是适格的被告，要求其在欠付工程款范围内承担责任无法律根据。2.***非案涉工程的实际施工人，不能向发包人水务公司主张欠付工程款范围内承担责任。3.案涉工程未竣工验收，且水务公司与电建公司尚未进行结算，故无法确定水务公司是否欠付电建公司工程款。 清和公司向本院提出反诉请求：判令***赔偿因其劳务班组施工的狮子寨、大兴寨、巨齿岭隧洞超挖造成混凝土回填、狮子寨工程因质量缺陷而塌方修复给清和公司造成的经济损失2,179,445.24元并承担反诉费。诉讼过程中，清和公司将诉讼请求金额增加为2,239,705.24元。事实及理由：清和公司从水电十局处分包了案涉非主体、非关键项目土建及为完成施工所需全部临建（辅助）、水土保持和环境保护及其他配套和附属等工程，并与毗河一期三分部签订《专业分包合同》。2015年7月10日，清和公司与***签订《劳务施工公司》，约定清和公司将毗河一期第三流量***岭、大兴寨累计暂定1.5km隧道工程的劳务分包给***施工，由清和公司提供机械、主材，并约定具体计价清单及双方权利义务和违约责任。在实际施工中，清和公司又将狮子寨隧洞出口洞挖交***施工。由于***在隧道开挖中未严格按照图纸施工，导致巨齿岭、大兴寨、狮子寨均出现严重超挖，经总包方及双方确认超挖回填混凝土达3,552.43立方米，其中狮子寨1,114.63立方米（450元/立方米）,巨齿岭隧道、大兴寨隧道2,437.8立方米（300元/立方米）,共计产生回填混凝土损失1,232,923.5元。在狮子寨隧洞出口洞挖和一衬施工过程中，***施工工程存在严重质量缺陷，导致大面积塌方。因***拒不修复，清和公司处理塌方和修复产生1,006,781.74元的经济损失。因***所施工工程存在质量问题，清和公司多次通知其整改，但***均未整改，清和公司请案外人修复后，产生维修费60,260元。根据劳务合同约定，质量问题导致的修复及损失赔偿均应由***承担。 ***辩称，案涉工程不存在质量瑕疵，清和公司要求***承担赔偿，应承担相应的举证责任。故请求驳回清和公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下: 一、关于工程折价补偿款金额问题。 （一）双方已签字确认工程量的工程折价补偿款。 ***提交了《结算汇总表1》《结算汇总表1-1》《结算汇总表1-2》《结算汇总表1-3》《结算汇总表1-4》《结算汇总表1-5》《结算汇总表1-6》《结算汇总表1-7》《总干渠三20+560~三21+905.177***寨隧洞措施费工程量清单项目结算汇总表》《总干渠三20+560~三21+905.177***岭隧洞出口措施费工程量清单项目结算汇总表》《总干渠三20+560~三21+905.177***岭隧洞进口措施费工程量清单项目结算汇总表》《签证统计（已确认）》《关于二衬混凝土工程大兴寨巨齿岭砼使用汇总表》《巨齿岭、大兴寨二衬工程量统计》等证据，拟证明双方已签字确认工程量计算的工程款为16,984,786.5元。清和公司提交了《中国电建都江堰灌区毗河供水一期工程第三分部大兴寨巨齿岭狮子寨隧道出口及边坡等工程工程量及价款结算表》《施工专业分包合同工程量清单项目结算明细表》《***施工部分工程量清单、签证单明细》，拟证明***已完工程量计算的工程款共计为15,416,145.11元。 经核对，双方均认可班组机械与人工等签证项目费用311,167元、临建项目措施费363,555元。 经对比***提交的《结算汇总表1-1》和清和公司提交的《施工专业分包合同工程量清单项目结算明细表》分析，双方针对总干渠第三流量段**工程和遂道工程的工程款的结算差异项目如下： 1.清和公司计算的总干渠第三流量段**工程总价为410,188.11元【清和公司提交的《工程结算汇总表》对PVC排水管造孔（含PVC管）和脚手架搭设单独列项】，经核对后***对此予以认可。 2.总干渠第三流量段遂道工程（除二衬工程外）工程价款：***计算的总价款为14,011,569.14元，清和公司计算的总价款为13,323,017.1元。该总价款有分歧的项目有***挖（项目编号37.8.1）、小导管Ф42（项目编号37.9.6.6）、钢筋制作安装（项目编号37.14.7）。（1）***挖（项目编号37.8.1），***认为该项有未计算的工程量，在进行四项C20喷砼时只计算了喷砼的工程量，没有计算***挖的量，四项C20喷砼对应的***挖为4,017.791立方米。本院认为，四项C20喷砼都有相应的单价，双方在合同中未约定C20喷砼的***挖另行计价，且双方对该四项C20喷砼的工程量进行签字校验，印证了双方对四项C20喷砼的***挖不另行计量计价的约定，故***挖以双方校验工程量计算的工程价款为6,060,986.57元。（2）小导管Ф42（项目编号37.9.6.6）。双方一致认为该项统计有误，校验工程量实为1,348.5米。根据该校验工程量计算工程款为261,946.13元。（3）钢筋制作安装（项目编号37.14.7）。该项经双方核对后，***认可清和公司的结算金额，即2,870,466.24元。综上，总干渠第三流量段遂道工程（除二衬工程外）工程折价补偿款为13,365,849.23元。 3.二衬工程价款。关于方量问题，***认为应以其统计的为准即12,088立方米。本院认为双方针对二衬工程的方量已由双方签字确认，确认的方量为9,650.2立方米，故应以双方确认的工程量为准。 关于工程单价，***认为，合同中约定该部分工程单价为暂定价，最终双方协商为准，双方至今未作任何协商，所以应以***自行统计的实际发生的金额为准。清和公司认为虽然合同约定是暂定价，但是双方协商后约定84元/每立方结算，从2016年9月到2017年7月都是按照84元/每立方结算。 针对二衬工程价款，***申请鉴定。本院依法委托成都中天诚工程造价咨询有限公司进行鉴定。2022年5月24日，该公司作出《工程造价鉴定意见书》（中天诚价鉴【2022】第0524号），鉴定意见为：按《大兴寨巨齿岭砼使用汇总表（二衬混凝土工程）》确认的混凝土工程量计算的工程价款为1,151,745.04元，按图算工程量计算的工程价款为1,011,364.47元。 本院认为，二衬工程的工程折价补偿款应按清和公司计算的金额即810,616.8元为准。理由：首先，违法分包、转包的过程中，分包、转包人均会将工程价款压低以求从中赚取利润，结合鉴定结论分析，清和公司的计算更符合常理；其次，月结算表中，均有二衬工程的工程量、单价及总价，双方均签字予以确认，且结算表中的单价与合同中暂定的单价并非一致，故应认定84元/立方米应为双方约定后的确定价。双方签字确认的方量为9,650.2立方米，故二衬工程折价补偿款金额为：9,650.2立方米×84元/立方米=810,616.8元。 4.清和公司提交的《工程结算汇总表》对PVC排水管造孔（含PVC管）和脚手架搭设单独列项，PVC排水管造孔（含PVC管）金额为33,120元，脚手架搭设的金额为151,473.20元。双方对该两项金额均无异议。 （二）关于临建项目工程款是否扣取过两次材料费的问题。***提供证据《总干渠三20+560~三21+905.177***寨隧洞措施费工程量清单项目结算汇总表》三份，拟证明临建项目工程款是扣取过两次材料费，因此总的工程款应加上多扣的材料款110,285.36元。本院认为，***并没有说明110,285.36元是如何计算，且未合理的说明在计算临建项目工程款时为何计算了两次，故对***主张的该事实，本院不予认可。 （三）针对未签字确认工程量的折价补偿款。***提交了《结算汇总表2》《结算汇总表2-1》《结算汇总表2-2》《结算汇总表2-3》《结算汇总表2-4》《结算汇总表2-5》《结算汇总表2-6》《结算汇总表2-7》等证据，拟证明双方未签字确认的工程量计算的工程款为678,615.60元。本院认为，该部分证据的签证单等证据均无合同相对人的签字认可，无法证明***所完成的该部分工程的工程量。清和公司认可村灌渠费用9,058元、**边坡房租水电费3,950元。 根据双方结算无争议的项目金额，结合本院分析认定的争议项目金额，***已完成工程量的折价补偿款共计为15,458,977.34元。 二、关于应扣款项的问题。 ***认为，材料扣款应以***的工作人员***与清和公司材料管理人员**签字确认的《材料领用汇总表（开工至2017年8月）》作为计算扣除材料款的依据，根据双方约定的甲供材料价款计算，应扣除的甲供材料款共计4,232,159.45元。清和公司认为，《材料领用汇总表（开工至2017年8月）》上签字虽然是真实的，但该汇总表统计的甲供材料是不准确的，并且不能按照***实际领用来扣除材料费，因为清和公司计算的工程价款是按照设计图纸及材料价款来计算的，而实际领用的材料量远远少于设计图纸的量，如果按照实际领用量来计算，该方法计算的价款与图纸计算的价款之间的差价就由***所赚取，而***做的是纯劳务，***赚取的该部分差价便构成不当得利。合同约定的是按照图纸施工，不按照图纸施工是不予计量计价的，校核工程量也是按图纸校核。清和公司的《大兴寨、巨齿岭扣款明细表》以及从2015年11月起至2017年5月止的双方签字确认的月计量扣款明细等证据可以证明应扣款项为6,448,650.69元，其中主材为4,652,651.16元，电费为834,957.08元，火工产品为906,971.45元，其他物资为54,071元，抵销奖励后的罚款为54,400元。 针对应扣款项，双方核对后，认可应扣电费为817,000元。《大兴寨、巨齿岭扣款明细表》以及从2015年11月起至2017年5月止的双方签字确认的月计量扣款明细等证据可以计算出抵销奖励后的罚款54,400元，***亦未提供证据予以反驳，故抵销奖励后的罚款为54,400元。 本院认为，应扣材料款应以双方签字确认的领取材料并结合清和公司提供的《大兴寨、巨齿岭扣款明细表》以及从2015年11月起至2017年5月止的双方签字确认的月计量扣款明细等证据综合分析进行计算，而不应以图纸进行计算，计算金额应为4,395,971.85元。理由如下：1.合同约定，***主要提供劳务，材料由清和公司提供。按照常理，劳务提供者根据其工作量计算劳务款，材料款金额的大小与劳务提供者没有关系，更不存在结算劳务费时，扣除材料款后剩余款项为劳务费的情况。双方在合同中约定，主材由清和公司提供，***领取并保管，在阶段性计量支付时从***工程款中予以扣除，该约定虽有违常理，但系双方订立合同时的真实意思，在计算工程折价补偿款时应予以参照。双方的上述约定从文意上理解，应为领取多少计算多少，而非以图纸计算主材价款。同时，清和公司提供的从2015年11月起至2017年5月止的双方签字确认的月计量扣款明细证明，双方对***领取的材料不定期的进行结算。2.清和公司与***的违法分包行为系违法行为，双方的目的为赚取利润，按照无效合同理论，双方赚取的利润均应为不当得利，因此无论按图纸计算还是按实际领用计算，影响的仅系一方赚取的利润多与少的问题，双方均非受损一方，当然不存在不当得利返还的问题。3.根据合同约定，材料均系在清和公司领取，因此领取的材料多少应由清和公司承担举证责任。清和公司提供的《大兴寨、巨齿岭扣款明细表》以及从2015年11月起至2017年5月止的双方签字确认的月计量扣款明细无法完全证明清和公司计算扣款金额，但该证据对比***提供的《材料领用汇总表（开工至2017年8月）》及其计算的金额，确实有双方签字确认的***领取而未作扣除计算和单价错误计算的情况。主要包括以下：（1）工作服18,615元；（2）反光背心1,056元；（3）120电缆5,628元；（4）编制袋150元；（5）安全帽92顶，金额为3,200元；（6）水磨石机1,500元；（7）锚固剂，双方签字确认的计算金额为1,300元/吨和1,200元/吨，***按850元/吨计算不符合双方约定，根据双方签字确定的数量及单价计算，锚固剂计算：0.6吨×1,300元=780元，2.5吨×1,200元=3,000元，合计总金额为3,780元；（8）运费及仓管费合计14,768.4元；（9）橡胶止水带651型，***对此未作计算，且未作合理的说明，故此款根据约定的价格计算金额应为120,120元；（10）泡沫板和白水泥没有计价标准，无法计算扣款金额。结合双方提供的证据综合分析，应扣材料款总金额应为4,398,341.85元。 根据双方认可以及证明的应扣款项，结合本院分析认定扣取主材的金额，应扣款项总计为4,398,341.85元+817,000元+54,400元=5,269,741.85元。 三、关于领取的工程款金额的问题。 ***陈述其领取了工程款为8,059,205元。清和公司认为***领取了工程款为8,619,605元，为证明该事实，提交了拨款明细及借支单、收据、收条、转款明细。经双方核对，共对八笔款项有争议。 1.2015年11月17日的《收据》中25,000元。***认为25,000元为奖励，不应作为工程款。本院认为，清和公司提供的证据证明罚款金额为79,400元，而在扣款项中，跌除了25,000元，跌除后的金额为54,400元，既然已跌除，那么此款应认定为领取的工程款，否则罚款的金额应为79,400元。 2.2015年11月28日的《借支单》中60,000元。***认为该款是电费，所以不能算作工程款。本院认为，该份《借支单》上注明为电费而非工程款，双方确认应扣电费为817,000元，由此可以推断，案涉工程是由清和公司先垫付电费，然后从***的应付款项中予以扣除。清和公司未提供证据证明双方确认的应扣电费817,000元已跌除60,000元，故此款不应计为已付工程价款。 3.2016年6月18日的《借支单》中的35,000元是否已支付***的问题。***认为《借支单》中注明其领取235,000元，加上***领取150,000元，实际只领取385,000元而非420,000元，因此35,000元不能算作工程款。本院认为，按照常理，《借支单》系在劳务费应拨付前，主张劳务费者向劳务费支付人申请预支劳务费的申请，劳务费支付人同意后，按照《借支单》申请借支的金额向申请借支人支付劳务费，具体款项支付与否，支付人需附支付的凭证予以证明。2016年6月18日的《借支单》中，虽注明了借支420,000元，但清和公司未附转款或收款的凭证，***只认可收到385,000元，剩余的35,000***和公司未举证证明***已收到，故2016年6月18日的《借支单》中只能认定***收到了385,000元。 4.2017年1月21日给付***的20,000元。***认为，李成彬租***挖机，***不差李成彬的款项，其与***没有关系，因此不存在清河公司替其支付***机械费。清和公司则认为，***称***差其机械费没有给付，因此在工地上闹，影响到清和公司正常施工，迫于无奈，帮***支付***20,000元。本院认为，2017年1月21日***仍在工地上施工，若此款为***应支付的相关费用，清和公司应与***沟通并确认后再予以支付，但清和公司未提供证据证明该事实，故此款不应计入已付工程款。 5.2017年4月13日和2017年4月27日各转款20,000元给***。***认为两笔款项系代清和公司赔偿当地老百姓青苗费，不应计为工程款。本院认为，根据证据规则，***应举证明此款系清和公司委托***赔偿当地老百姓青苗的事实，现***未举证证明，应承担举证不能的责任，故上述两笔费用应计为工程款。 6.2017年5月23日的《借支单》和《收据》中的250,000元是否系一笔款项。***认为，《借支单》和《收据》系一笔款项，系狮子寨工人退场发的现金，最初在现场叫***打了一张《借支单》才发工人工资，然后再回到办公室打的收到250,000元的《收据》。本院认为，按照常理，《借支单》系在劳务费应拨付前，主张劳务费者向劳务费支付人申请预支劳务费的申请，劳务费支付人同意后，按照《借支单》申请借支的金额向申请借支人支付劳务费，具体款项支付与否，支付人需附支付的凭证予以证明。***的陈述符合常理，《借支单》系***申请领取250,000元，《收据》系***收到250,000元的依据，若《借支单》系另一笔，清和公司应举证证明其在同一天向***支付了两笔250,000元的证据，故2017年5月23日《借支单》和《收据》中的250,000元系同一笔款项具有高度盖然性。 7.清和公司于2017年支付给***、**、***、***、***的共计130,400元。***认可上述人员系其员工，**和公司确实发放了工资，***予以认可。本院认为，上述款项均系在***退场后发放给***工人***、**、***、***、***等人，清和公司提供证据证明了其发放上述款项的事实，因此此款应认定为已付工程款。 根据双方认可已付款项，结合本院分析认定的已付款金额，清和公司已付款金额共计为8,254,605元。 综上，清和公司欠付***的工程折价补偿款金额为：15,458,977.34元-5,269,741.85元-8,254,605元=1,934,630.49元。 四、关于***施工工程质量和损失的问题。 ***提供了《质量验收评定表》《质量报验单》，拟证明工程质量合格。本院认为，该证据系工序质量验收，验收的时间大部分在***退场前，因此该验收并不能证明***施工的工程全部质量合格，故对该证据的证明力本院不予确认。 关于***施工工程是否存在超挖造成混凝土回填及工程质量缺陷而塌方给清和公司造成的损失的问题。 针对该项问题，清和公司向本院提出鉴定申请，请求：1.对***施工造成的大兴寨、巨齿岭、狮子寨超挖损失进行鉴定；2.对***施工的狮子寨隧道出口塌方与***施工是否有因果关系，如有因果关系，***对造成塌方的过错程度及塌方修复损失进行鉴定。本院根据清和公司申请，委托四川同度建设工程项目管理有限公司进行鉴定。2021年11月11日，该公司以清和公司的第二项鉴定申请非其业务范围为由，终止了该项鉴定。针对清和公司的第二项鉴定申请，本院依法委托四川检正建筑质量检测有限公司进行鉴定。该公司以塌方部位现已修复，不能对委托鉴定事项进行鉴定为由，于2021年11月22日来函终止了该项委托鉴定事项。2022年2月14日，四川同度建设工程项目管理有限公司以提交的鉴定资料不足，无法完成相关的造价鉴定为由，终止了清和公司的第一项鉴定申请。故清和公司未举证证明***施工工程是否超挖造成混凝土回填和质量缺陷而塌方给清和公司造成的损失。 根据本院采信证据，结合当事人诉辩陈述，查明本案事实如下： 电建公司与四川省都江堰灌区毗河一期项目业主水务公司签订了《四川省都江堰灌区毗河一期施工总承包合同》，电建公司授权水电十局全面履行该合同，水电十局成立了毗河施工第三分部。2015年11月15日，毗河施工第三分部与清和公司签订了《专业分包合同》，约定都江堰灌区毗河一期第三施工分部总干渠95＋420.09~101＋970.89段工程非主体非关键项目土建，以及为完成该工程施工所需的全部临建（辅助）工程，该段水土保持和环境保护工程以及其他配套和附属工程；工作内容包括土石方明挖、***挖、土石方填筑、支护工程、砼工程、地基及基础工程、砌体工程等项目的施工、其他水保环境、公路恢复、永久公路等相关配套及附属工程的施工、以及为完成上述施工项目所需的全部临时设施工程、施工措施、施工辅助工作等，具体工作内容以施工图（含业主同意变更的部分）及已标价的工程量清单为准。 2015年7月10日，清和公司作为甲方与***作为乙方签订了编号为HHJSPH-002号《劳务施工合同》，约定的主要内容：一、工程量：巨齿岭、大兴寨隧道累计总长度暂定1.5km。二、工程承包范围和内容：甲方承包合同范围内的隧道工程劳务施工，甲方与毗河施工三分部签订的承包合同条款“背靠背”地传递给乙方，甲方应承担的责任和义务，同样属于乙方应承担的责任和义务。三、承包方式：在甲方管理及技术指导模式下，乙方按照协议约定的工程承包范围和内容进行项目工程劳务承包；乙方必须根据甲方的要求按时将用于工程所需的人力、机械和物力组织到位，乙方的现场管理人员和人工必须听从甲方现场管理人员的统一指挥和安排，对于不听从甲方管理人员的统一指挥和安排的工作人员，甲方有权根据相关的管理制度处以罚金，情节严重者甲方有权要求乙方将其开除工地。四、合同工期：开工日期：2015年7月10日；竣工日期：2017年6月9日……。六、合同价格及双方约定的其他事项：6.1双方同意按固定单价方式进行分包，货币单位为人民币。6.2若在本合同签订之后，原材料价格的变化，本合同单价均不得调整。主材由甲方提供，具体明细见甲供材料表（附件二）。6.3本合同每个价号的单价见工程量计价清单（附件一），所有单价均包括完成施工价号所需人工费、材料费、机械费，包括施工所需各种材料现场搬运、防护及配合人工费用……。6.5由于设计变更引起工程量增加和减少，上述分项工程单价一律不进行调整，乙方不得以任何原因向甲方提出索赔或增加费用；在合同实施期间，工程单价不因市场涨价等因素而进行调整。6.6甲方负责提供用于乙方承包范围内所需主材料（附件二）由乙方领取，现场的保管由乙方负责，到阶段性计量支付时从乙方工程款中扣除……。6.10附件一《工程量计价清单》37.14.2、37.14.3、37.14.4、37.14.5共4项相应的单价为暂定价。最终单价以甲乙双方协商为准，如甲乙双方对4项单价协商未达成一致，甲方有权收回该隧洞“二衬”所涉及的所有工作内容，委托第三方施工。七、材料供应。7.2火工产品，由甲方联系民爆公司解决……。八、计量规则及其他指令事项。8.2乙方必须按甲方工程师要求的技术标准及尺寸进行施工，否则，超出部分不予计量支付……。十、甲乙双方权利和义务。10.1.2甲方负责提供图纸、变更、测设控制数据，每掘进班复测一次……。10.2.1乙方在甲方指导下负责工程施工技术和施工测量工作……。10.2.10乙方的分包工程项目经理须常驻工地或委托工地全权代表，全权负责乙方施工进度、质量、技术、安全、职业健康、环保、结算、民工管理等职责，乙方人员离开现场时，须以书面形式向甲方单位请假，经甲方单位同意后方可离开工地……。合同尾页落款处乙方***签名捺印。 合同签订后，***将其承包的部分劳务分包给案外人***施工，剩余的部分由其组织人员进场施工。施工过程中，清和公司将其承包的狮子寨隧道工程交由***进行施工。 2016年6月4日，***停止施工，之后，***催促***对其施工的工程进行测量和结算，但双方未进行结算。2016年11月，经工程各方验收，***所施工工程（即基础隐蔽工程）符合设计要求。***与***一致认可***施工工程总长度为1148.821米。之后，***与***因欠付工程款发生争议，***于2017年3月2日以四川鑫凯建筑劳务有限公司、清和公司、水电十局为被告诉至本院。诉讼过程中，***提出反诉。经一审、二审、再审、二审后，资阳市中级人民法院作出（2020）川20民终626号民事判决：***在判决生效之日起十五日内向***给付工程款985,131元，驳回***的其他诉讼请求，并驳回***的反诉请求。 2017年8月7日，清和公司向水电十局毗河一期工程施工第三分部申请离场。第三分部同意后，回函要求清和公司于2017年8月15日之前完成现场工作面交接相关事宜。2017年8月9日，清和公司向各施工单位发出通知，要求各施工队于2017年8月12日前办理清算及人员离场，8月14日前办理好工地交接。***按照通知要求离场，并将工程移交清和公司。 工程移交后，双方至今未对工程价款达成结算协议。经审理查明，现清和公司欠付***工程折价补偿款1,934,630.49元。 本院认为，水电十局将工程劳务分包给清和公司后，清和公司将其分包的部分劳务再次分包给***。建设工程劳务承包人需取得劳务承包资质，现涉案工程的承包人***系自然人，未取得相应资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，***与清和公司签订的《劳务施工合同》属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工的过程是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程，由此决定了无效合同只能适用折价补偿的返还原则。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此本案的争议焦点为：一、***施工的工程质量是否合格，是否存在超挖造成混凝土回填和塌方而给清和公司造成经济损失及损失的金额问题；二、清和公司是否欠付***工程折价补偿款的问题；三、欠付的工程折价补偿款是否应计算利息的问题；四、本案责任主体的确定及责任承担方式问题。 一、***施工的工程质量是否合格，是否存在超挖造成混凝土回填和塌方而给清和公司造成经济损失及损失的金额问题。 无效的建设工程施工合同施工人取得工程价款的前提是建设工程经验收合格，但本案工程质量及超挖造成混凝土回填和塌方而给清和公司造成的经济损失的举证责任应由清和公司承担。理由：1.对于未完工程，合同相对方应对交接的工程共同查验工程质量问题，必要时委托质量检测机构出具鉴定报告，将工程质量缺陷问题固定后，再进行交接。同时应当要求监理等相关人员作好记录，形成真实可靠的客观证据。本案在工程质量缺陷问题未固定情况下，清和公司要求***交接工程，应视为清和公司对工程质量无异议，遂后剩余工程由其他人员予以施工完成，后续施工内容与原有的施工内容出现混合交叉且难以区分，造成此情况的过错方系清和公司而非***。2.清和公司主张***超挖造成混凝土回填和质量缺陷而塌方的经济损失，那么清和公司应对***过错、损失的大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。水电十局将劳务分包给清和公司后，清和公司并非将其承包的所有工程全部转包给***，而是只分包了一部分给***，***施工的界面未进行确定，相关客观证据的缺失，导致鉴定机构以提交的鉴定资料不足为由终止超挖损失的鉴定。同时，清和公司称已对塌方部位进行了修复，导致塌方损失及因果关系亦无法进行鉴定。现因清和公司的申请鉴定事项均无法进行，清和公司应承担举证不能的责任，其反诉主张缺乏事实根据，本院不予支持。 二、关于清和公司是否欠付***工程折价补偿款的问题。 经审查明，扣除各项费用及***领取的工程款后，清和公司现仍欠***工程折价补偿款1,934,630.49元。现因清和公司的原因，造成无法确定***所施工的工程质量是否合格，应视为***所完工程质量合格，故***主**和公司支付工程折价补偿款1,934,630.49元诉讼请成立，本院予以支持，超出的部分无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于欠付的工程折价补偿款是否应计算利息的问题。 利息属于法定孳息，与折价补偿款具有附随性，因其附随性决定了折价补偿款确定后，利息的计算才能确定，不应简单的按照有效合同来确定利息的起算时间。有效的建设施工合同应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2004）14号】第十八条规定确定利息的计算时间，但本案系无效建设施工合同，且本案涉案工程长久不能结算双方均有过错，以上述条款规定折价补偿款的起算时间显然对清和公司不公平，同时这与无效合同的处理原则及规范建筑市场的初衷相悖，也与利息的附随性不符。双方合同没有关于给付利息的约定，且一直未对***施工的工程量及工程价款进行结算，工程价款在诉讼中由人民法院根据双方提供的证据予以确定，给付工程款的时间、金额不能提前确定，故***主张的工程折价补偿款利息的请求本院不予支持。 四、关于本案责任主体的确定及责任承担方式问题。 按照合同相对性，***应当向与其有合同关系的清和公司主***，而不应当是与其无合同关系的其他被告主***，因此***要求其他被告承担责任的请求，本院不予支持。理由如下：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主***，该解释的目的是保护农民工的合法权益，维护社会稳定。因此实际施工人应以立法精神和目的进行解释，而非文义解释。只有在违法分包人不能得到工程款，影响到农民工工资的发放时才能将违法分包人认定为实际施工人。非此目的而对所有的违法分包人认定为实际施工人而予以保护，那么违法分包人可能比有效合同的承包人获得更大利益，这无异议于鼓励违法分包行为。在核对账目时，***自认之前的工人工资都是由清和公司法定代表人直接发放。最后欠付了***等人工资，也是由清和公司代为支付，因此***未得到工程折价补偿款并未影响到农民工工资的发放，故***不宜认定为实际施工人。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。发包人应为建设工程的业主，即水务公司，不应扩大理解为工程发包、违法分包等中间环节的相对发包人。根据上述规定，即使认定***为实际施工人，但现有证据无法证明水务公司欠付电建公司工程款的具体金额，故***主张水务公司、电建公司以及水电十局在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。 综上，***的部分诉讼请求事实和法律根据，本院予以支持。清和公司的反诉请求所依据的事实因无证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2004]14号】第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释[2018]20号】第三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告（反诉原告）四川清和建设工程有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告（反诉被告）***工程折价补偿款1,934,630.49元； 二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）四川清和建设工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费人民币44,459元,原告（反诉被告）***负担27,459元，被告（反诉原告）四川清和建设工程有限公司负担17,000元。反诉案件受理费人民币24,718元，由被告（反诉原告）四川清和建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　任　军 人民陪审员　陈　耿 人民陪审员　周　琳 二〇二二年七月二十一日 书　记　员　***