***、吉林省光大建设集团有限公司等民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终7032号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月12日出生，汉族，住吉林省长春市双阳区。

委托诉讼代理人：于庆权，吉林正森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于瑞，吉林正森律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省光大建设集团有限公司，住所地吉林省长春市绿园区景阳大路1000号中海凯旋门第A3幢505号房。

法定代表人：陈彦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢丹娟，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘宇琦，吉林国洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长春市城市发展投资控股（集团）有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。

法定代表人：李东坡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁婧，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人吉林省光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）、被上诉人长春市城市发展投资控股（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省长春市绿园区人民法院于2019年11月22日作出（2019）吉0106民初4262号民事判决。***不服一审判决，提出上诉。本院于2020年5月29日作出（2020）吉01民终942号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。吉林省长春市绿园区人民法院重审作出（2020）吉0106民初3871号民事判决。***不服一审判决，提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。***的委托诉讼代理人于庆权、于瑞，光大公司的委托诉讼代理人谢丹娟、刘宇琦，城投公司的委托诉讼代理人梁婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销吉林省长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初3871号民事判决第二项、第三项，依法改判；2．依法改判光大公司支付***2016年、2017年工程款4,733,950.84元（最终以鉴定为准）及利息［利息以本金4,733,950.84元（最终以鉴定为准）为基数，自2017年9月起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算］；3．依法改判光大公司返还***履约保证金30万元；4．依法改判光大公司返还***农民工保证金211,069元；5．依法改判城投公司在欠付工程款范围内给付给***工程款；6．一审、二审案件受理费由光大公司承担。

事实和理由：王乃东、***、郭全德、陈曦、大庆乾圣公司与陈永昌诉光大公司建设工程施工合同纠纷是系列案件，部分案件是2019年立案，经历了一审、二审、重审，在一审法院重审时部分案件已经审理了两个6个月，程序严重违法，造成司法不公。

（一）***为了查清光大公司2016年、2017年应付工程款结算金额，提交了《工程造价鉴定申请书》，但一审法院未启动鉴定程序，程序严重违法，案涉事实无法查清，请求二审法院启动鉴定程序，查清以上事实。2021年4月21日，***提交了《工程造价鉴定申请书》，要求对2016年、2017年工程款结算金额进行司法鉴定，一审法院应当根据***申请启动鉴定程序，查清光大公司应付工程款结算金额。一审法院根据《公司内部承包合同》第四条关于“最后结算以政府审计部门审定值为准”的约定，根据《结算审核报告》，认为2016年、2017年光大公司应付***工程款结算金额均在《结算审核报告》结算工程款金额1.04亿元内。光大公司承认***2017年工程项目、工程量、工程款在该审核报告里，否认2016年工程项目、工程量、工程款在该审核报告里。一审法院根据卷宗的证据认为***2016年工程项目、工程量、工程款就在审核报告1.04亿里，故责令光大公司应当提供2016年工程项目、工程量、工程款的证据，光大公司无奈提供了***2016年、2017年工程项目、工程量、工程款的证据，这些证据足以证明***2016年、2017年工程款结算金额在1.04亿里，一审法院未启动司法鉴定程序，程序违法。

（二）一审法院未经***同意，私自委托造价部门出具造价结果，给***造成重大经济损失，***不能接受，程序严重违法。一审法院第一次开庭的时间是2020年12月18日，最后一次开庭时间是2021年8月6日，期间多次开庭。2021年8月6日，通知开庭，并要求对《协助鉴定回复函》及附表记载工程结算金额进行质证，***问承办法官这组证据是从哪来的，是原告委托的，还是被告委托的，还是法院委托的？承办法官回答说不知道是谁委托的，这组证据是另案承办法官高嵩分别送给五位承办法官的。***根据《协助鉴定回复函》，认为应当是法院委托的，上诉人认为法院的委托书及上述这组证据应当是一个整体，要求承办法官提供法院的委托书，承办法官说没有。这组证据与本案无关，***一审质证意见是：“1．该组证据绿园法院、原告被告均没有委托吉林省晟裕工程咨询有限公司做工程造价询价，该公司突然间出具了《协助鉴定回复函》及附表1-6，没有根据，属于空穴来风，无源之水、无本之木，这份证据来源不清，大家都不知道怎么回事，该组证据程序严重违法，不能作为本案认定工程款的依据。2．如果把6份《工程款结算金额》当作证据的话，该组证据应当附造价公司的营业执照，附造价人员的名单资质，造价公司应当先出一个初稿，然后***、***、郭全德、***、大庆乾圣、***对初稿进行举证质证，然后造价公司才能正式出具造价意见，这份证据缺少以上的造价构成要件，违反造价操作规范，该组证据程序严重违法；3．该组证据没有标注制作造价的时间，根据来源，也没有标注原告被告的名称，这组证据六当事人无法辨认哪份证据与自己有关，该组证据不能作为***、***、郭全德、***、大庆乾圣、***认定2017年工程款的依据；4．该组证据不能代替***、***、郭全德、***、大庆乾圣、***司法意义上的工程结算书；5.2021年4月21日***、***、郭全德、***、大庆乾圣、***向法庭提交《工程造价鉴定申请书》，要求从二审《结算审核报告》1.04亿内将六当事人2016年、2017年的工程款结算金额析出，法院至今没有启动造价鉴定程序，六当事人每家工程款结算金额具体是多少，这个事实绿园法院没有查清，6份《工程款结算金额》与本案无关。”

一审法院用这组证据中的附表﹣3，认定***2017年工程款结算金额4,268,684元错误。采信这组证据程序违法，请求二审法院重新启动鉴定程序，从《结算审核报告》1.04亿析出，确认***2016年、2017年工程款结算金额。

（三）一审法院认定***“本工程款承包范围内结算总造价下浮15％结算工程款”，***应当承担709,669.78元，属认定事实错误。一审判决“认定《公司内部承包合同》无效”，关于“本工程款承包范围内结算总造价浮15％结算工程款”是《公司内部承包合同》第四条和第六条的约定条款，《公司内部承包合同》无效，第四条和第六条自始无效，这两个条款应当无效。退一步讲，按照无效合同有效审理的原则，本案是建设工程施工合同纠纷，关于《公司内部承包合同》约定的计价方法和计算方法有效，下浮15％既不是计价方法也不是计算方法，应当认定无效。再退一步讲，***是自然人，与光大公司不是平等主体，***与光大公司签订的《公司内部承包合同》不是分包合同，从哪一个角度讲，关于下浮15%结算工程款的约定都是违法无效。

（四）一审法院认定“工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由乙方承担并由甲方代扣代缴，光大公司主张综合税率为16.32%”合法，***不知道税率16.32％是从哪里来的，***应当承担772,120.72元，属认定事实错误。如上所述，《公司内部承包合同》无效，第四条和第六条自始无效，故不能适用有关税费的约定。退一步讲，***是自然人，与光大公司不是平等主体，***与光大公司签订的《公司内部承包合同》不是分包合同，一审法院认定***承担税费16.32％的约定违法无效，要求***承担772,120.72元错误。一审中，***要求光大公司解释“税”包括什么“费”包括什么？“人工保险费”包括什么？并要求查清这个事实，然而一审法院就简单认定税费16.32％由***承担，一审法院至今也不知道税费16.32％包括什么？一审庭审笔录关于税费16.32％是这么记载的，“包括11％的增值税，附加税、教育税，地方教育税1.32%，同时预留所得税4%。”对于上述四项税和一项费《公司内部承包合同》没有约定，税费16.32％是怎么来的，光大公司说不清楚“税”“费”“人工保险费”的具体事项和数额，按照合同法的规定，应当是约定不明，应重新约定。从这个角度看，一审法院认定税费16.32％由***承担还是错误的，请求二审法院查清事实。

（五）一审法院认定“光大公司代扣代缴企业所得税4%”，属于认定事实错误。一审判决“认定《公司内部承包合同》无效”，判决认定税费16.32％一节，包括代扣代缴企业所得税4%，均应当认定无效，这是其一；其二，《结算审核报告》的产值是1.04亿，光大公司上的企业所得税上百万，王乃东的施工一队到陈永昌的施工九队等等，光大公司一个队也没有，这10个队的人工费，光大公司顶企业所得税四五百万元。***与光大公司不是平等主体，不是分包的关系，让***承担4%企业所得税属认定事实错误，应予纠正。提醒法庭注意，一审审理时，光大公司称4％是个人所得税，现在怎么变成企业所得税了？

（六）***2016年工程结算金额就在《结算审核报告》1.04亿里，1.04亿就在光大公司账面上，光大公司应当给付。光大公司提供了2016年***所干的工程项目、工程量、工程款，均在《结算审核报告》1.04亿里，而1.04亿的工程结算款在光大公司账面上，***承诺不向光大公司主张权利，是因当时光大公司承诺把2016年工程款拨给中凯公司，现在看来2016年工程款就在光大公司账面上。2016年***与光大公司签订的合同，***从来没有与中凯公司签订过合同，本案与中凯公司无关，如果说本案与中凯公司有关，那是光大公司与中凯公司的关系，与***无关。一审法院的理由是“关于2016年工程款的问题，是原告与案外人中凯公司签订的，并且出具了承诺书，明确对2016年工程款不向光大公司主张，故2016年工程款不属于本案审理范围，原告可另行告诉”。一审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实，判令给付2016年．2017年工程款。

（七）2021年4月诉讼中，光大公司主动给付工程结算款金额330万元左右。***在2016年－2019年起诉之前，光大公司给6位上诉人下达通知，载明欠光大公司200万元、150万元、50万元，等等。2019年6月起诉后，光大公司于2021年4月份，又分别支付了***826,110.05元、郭全德551,210.03元、陈曦859,542.28元、陈永昌479,044.6元、大庆乾圣572,738.44元，这是诉讼中光大公司支付的工程结算金额。

（八）根据建筑法及相关司法解释的规定，城投公司应在欠付光大公司工程款范围内给付给***工程款。

二审审理中，***补充如下上诉意见：1．一审诉请是2016年、2017年的工程款，而一审法院只审理了2017年的工程款，没有审理2016年的工程款。***主张启动的造价鉴定，是以《工程结算审核报告》为依据，对实际施工造价进行结算。2．案涉工程款造价不应下浮15%。3．根据合同约定，***承担税费是增值税、成本税（没有这个税种）、人工保险费（光大公司并未缴纳），其他税费不应由***承担。同时，应以光大公司实际缴纳的发票凭证确定税费数额。4．2016年工程款不应下浮15%，税费也不应由***负担。5．利息起算时间为2017年9月竣工之日。6．返还履约保证金30万。7．返还农民工保证金211,069元。8．城投公司在欠付工程款范围内承担给付责任。

光大公司辩称，应当维持一审判决，驳回***全部上诉请求。（一）一审法院未启动鉴定程序依法有据，程序合法。一审审理中，***对吉林省晟裕工程咨询有限公司出具的《结算审核报告》并无异议，其申请的事项不是重新鉴定，而是“从二审《结算审核报告》1.04亿内将六当事人2016年、2017年的工程款结算金额析出”（见***上诉状P4倒数第八行）。根据一审判决记载（P10倒数第五行），根据***的鉴定申请，一审法院委托吉林省晟裕工程咨询有限公司基于《（二标段：春城大街区域，西安大路至皓月大路段）设计施工一体化项目结算审核报告》，将***的第四施工队（应为第二施工队）的单项工程结算金额析出。因此，《协助鉴定回复函》是吉林省晟裕工程咨询有限公司根据一审法院要求，对《结算审核报告》作出的解释、说明，并非单独出具新的结算审核意见。一审法院要求原工程造价咨询公司对《结算审核报告》作出解释、说明，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充”，以及《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条关于“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：（5）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实”之规定。因此，一审程序合法。相反，***在一审时对《结算审核报告》无异议，此后又反复要求对2016年、2017年工程款结算金额进行司法鉴定，于法无据。

（二）一审根据《结算审核报告》和《协助鉴定回复函》，认定2017年度***施工内容的工程结算价款，事实清楚，证据充分。1．光大公司仅对***2017年度施工内容负有付款义务。首先，光大公司与***于2017年4月签署《公司内部承包合岡》并附有***签署的《承诺书》、承诺“在2016年施工的内容，我队与吉林省中凯建筑工程有限公司互为权利义务关系，此标段由于我队产生的人工、村料、机械等所有的债权、债务纠纷，与吉林省光大建设集团有服公司无关”。其次，光大公司于一审第一次开庭时提交证据3，即光大公司与中凯公司签署的承包经营合同（2016年7月1日）、经营承包合同的补充合同（2016年7月7日）和承包合同的补充协议（2017年3月25日），中凯公司出具的授权书（2016年10月28日）和付款凭证三张、收据两张。上述证据足以证明，2016年度的施工内容是光大公司与中凯公司签署的合同，并已向中凯公司支付工程款。***自述其于2016年与光大公司签署了《公司内部承包合同》，并未提供证据，且该陈述与其在2017年4月签署的《承诺书》内容相悖。再次，就2016年的施工内容，中凯公司并不是本案当事人，***在追加中凯公司后又撤回对中凯公司的起诉。如果***对2016年的工程价款有异议主张权利，应当另案告诉，不属于本案的审理范围。2．《结算审核报告》和《协助鉴定回复函》足以证明2017年度***施工内容的工程结算价款金额。《协助鉴定回复函》附表3出自《结算审核报告》（二审稿），***一审对《结算审核报告》（二审稿）真实性没有异议。***在起诉状中自述2017年其施工地点及工程范围与附表3单项工程名称内容一致，足以证明附表3记载的分部分项合价金额为***2017年施工内容的结算金额。

（三）一审判决认定《公司内部承包合同》无效后，参照合同约定确定工程价款符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工准经或工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支将。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条亦有相同规定。

（四）***主张自2017年9月起的利息依法无据。如前所述，《总包合同》和《公司内部承包合同》约定，财审评审中心审定工程款金额后，才能支付剩余工程款。案涉工程结算审核报告出具时问为2021年1月。另外，《公司内部承包合同》第六条第2款约定：“甲方在每次收到建设单位本项目工作内容拨款之日起7个工作日内按约定支付比例扣除下浮款项及代扣代缴的税费，及本合同约定应由乙方承担的费用后拨付给乙方”，发包人于2021年2月3日才向光大公司支付工程尾款。因此，***主张自2017年9月起支付利息缺乏事实和法律依据。

（五）***实际支付履约保证金20万元，一审判决在计算光大公司应付工程款金额时已经计算在内（一审判决P15上数第二行）。另外，其余履约保证金10万元和农民工工资保证金211,069元，***并未实际支付，而是光大公司从***应付工程款中扣减，作为应付工程款支付即可，不能双重返还。一审判决对此认定事实清楚，证据充分。

城投公司辩称，1．现在的发包人旧城改造公司已经将案涉工程的工程款付至95%，剩余部分为质保金，待质保期满后无质量问题无息返还。经向管理人长春市绿园区人民政府了解，质保金的返还需要管理人出具无质量问题的证明认定，以及光大公司提交竣工资料和等额增值税专用发票，也就是说，在未收到管理人的付款指示及相应发票的情况下，质保金部分工程款支付条件尚未成就。2．城投公司已不是案涉标段的发包人，事实上已不再就案涉工程承担任何责任。

***向一审法院起诉请求：1．确认***与光大公司签订的《公司内部承包合同》违法无效；2．光大公司支付***工程款4,733,950.84元及利息（利息以本金4,733,950.84元为基数，自2017年9月起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3．光大公司返还***履约保证金30万元；4．光大公司返还***农民工保证金20万元；5．城投公司在欠付工程款范围内给付***工程款；6．案件受理费、保全费、担保费由光大公司、城投公司承担。

一审法院认定事实：2016年，城投公司就长春市绿园区旧城改造项目（二标段：春城大街区域、西安大路至皓月大路段）设计施工一体化项目，委托吉林省中鼎建设工程项目管理有限公司（以下简称中鼎公司）对外进行公开招标。光大公司与案外人吉林建工集团有限公司、长春市市政工程设计研究院组成联合体进行投标。2016年7月18日，中鼎公司向光大公司发出长春市建设工程总承包中标通知书，光大公司作为联合体牵头人中标。

2016年7月23日，发包人城投公司、管理人长春市绿园区人民政府以及承包人光大公司共同签署《长春市绿园区旧城改造项目设计施工一体化合同》（二标段），工程名称为长春市绿园区旧城改造项目（二标段：春城大街区域，西安大路至皓月大路段）设计施工一体化项目；承包范围为街路两侧的建筑屋面及立面、广告牌匾、路面新建及修复等工程，不含违建、棚改、开发（两年内）；工期为2016年7月25日至2016年12月30日；合同单价由管理人书面确认；工程最终结算的依据、方式及数额以市财审中心的财审值及审计部门的最终审定值为准。以市财审中心的财审值乘以中标折扣系数（99.85%）作为暂定合同价格，以市审计局的终审值作为工程最终结算价格；工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间：发包人分别向联合体成员拨付进度款，承包人每月25日前提报上月20日至当月19日已完成的工程量报告，经管理人审核并书面确认后，发包人根据管理人的书面确认文件支付当月完成工程可支付计量的60%，剩余工程款在承包工程全部竣工验收合格并确认承包人不存在任何违约行为后，经财政评审中心审定后支付至财审值的80%，经政府审计局审定后支付至审计值的95%，剩余5%为质保金，待质保期满后，无质量问题，一次性无息支付。其后，各方当事人签订的《工期延期协议》约定：由于天气原因，合同工期完工日期顺延至2017年12月30日。

合同签订后，光大公司开始施工，并于2017年施工完毕。长春市绿园区旧城改造项目（二标段）经吉林省晟裕工程咨询有限公司评审。2021年1月，作出《（二标段：春城大街区域，西安大路至皓月大路段）设计施工一体化项目结算审核报告》，最终结算金额为103,916,197元。

2021年1月29日，甲方（现发包人、委托人）长春市长发旧城改造工程有限公司（以下简称旧城改造公司）与乙方（管理人）长春市绿园区人民政府，丙方（承包人、受托人）光大公司、吉林省建工集团有限公司、长春市市政工程设计研究院，以及丁方（原发包人、委托人）城投公司签订《补充协议书》，主要内容为：城投公司将本项目中原属于该公司的各项权利义务概括转让给旧城改造公司，旧城改造公司同意概括承继；长春市绿园区人民政府、光大公司同意前述概括转让和承继行为，并由旧城改造公司继续履行支付工程款等原合同约定的发包人的各项权利义务，城投公司不再就本项目的履行承担任何权利义务及责任。

2021年2月3日，旧城改造公司向光大公司付款26,587,314元，至此光大公司合计收款96,450,007元，扣除农民工工资保证金2,333,320元后，达到财审值95%。

***并非光大公司员工。2017年4月7日，光大公司绿园区旧城改造二标段项目部（甲方）与***以第四施工队名义（乙方），签订《公司内部承包合同》（合同编号GD-LY[合]字—2017002），约定“工程名称：长春市绿园区旧城改造项目（二标段）春城大街区域西安大路至皓月大路施工一体化项目；工程内容：街道两侧的建筑立面及屋面等（除道路、路基、路面、给排水、绿化外）；工程承包范围：以甲方现场实际调配后的工程量为准；工程施工图纸及工程量清单（以业主与甲方现场文字约定及业主审核后的工程量清单为准）；合同工期：开工及竣工时间均为2017年；签约合同价与合同价格方式（第四条）：1．签约合同价为：根据实际施工情况、方案、图纸所产生的工程量，按照建设方（业主）造价部门给出的综合单价作出结算。2．合同价格形式：施工图纸完成，由造价单位编制不计风险费的工程量清单乘以折扣系数作为合同值，最后结算以政府审计部门审定值为准。3．承包方式：乙方包工包料。乙方按甲方和建设单位提供施工图纸、会审记录、监理或建设单位审定的施工方案等进行施工，并按建设单位及有关部门最终审定本工程承包范围内结算总造价下浮15%结算，乙方每次收款需凭工程所在地税务部门出具的有效工程发票办理，工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由乙方承担并由甲方代扣代缴（增值税、成本税及人工保险费用）；工程款支付和结算（第六条）：本合同付款和结算方式按甲方与建设单位所签订的总包合同相关条款执行，工程承包范围内结算总造价下浮15%结算，工程的所有税费由乙方负责。建设单位的工程款统一汇入甲方账户，甲方每次付款给乙方均以收到建设单位本项目工作内容专项拨款为前提，如建设单位未能按总包合同拨款而导致甲方不能按时付款给乙方，乙方放弃直接或间接向法院和仲裁委追究甲方经济责任和法律责任，应甲乙双方协同并以甲方名义依法提起诉讼，共同追讨建设单位工程欠款。甲方在每次收到建设单位本项目工作内容拨款之日起7个工作日内按约定支付比例扣除下浮款项及代扣代缴的税费，及本合同约定应由乙方承担的费用后拨付给乙方。每次拨款暂扣本次拨款额度的5%作为质量、安全、文明施工、人工工资、材料货款等的保证金。待工程竣工验收后一个月内一次性无息拨付给乙方。乙方需要向甲方缴纳履约保证金30万元，该保证金在工程竣工验收合格后一个月内一次性无息返还。甲方有权从应付乙方的工程款和履约保证金中直接扣除乙方按本合同约定应当承担的费用、违约金、赔偿金等。本合同项下约定由乙方承担的责任，如乙方预期48小时仍未履行则视为乙方同意甲方有权代为履行，因此产生的费用均由乙方承担，但乙方不因甲方代为履行减轻或免除责任，且甲方代为履行不应被视为甲方对此承担任何责任。双方另对违约责任等作了约定。”

同日，***与光大公司签订《工程质量保修协议书》，保修期限约定为：屋面防水工程、阳台和外墙面的防渗漏、外墙真石漆、质感漆（包括台风、暴雨等自然条件下的影响）为5年。

同日，***为光大公司出具《承诺书》，主要内容为：关于长春市绿园区旧城改造第标段工程项目，在2016年施工的内容，我队与中凯公司互为权利义务关系，此标段由于我队产生的人工、材料、机械等所有的债权、债务纠纷，与光大公司无关。

2017年4月11日，***向光大公司支付履约保证金20万元。***从2017年4月开始对长春市绿园新区5－6#、5－7#、5－8#、5－10#、5－11#、5－12#、5－13#、5－14#、5－15#、5－20#、5－21#、4－8#、4－9#、4－10#、4－11#改造工程进行了包工包料施工，施工立面面积35,298.95平方米。工程于2017年9月结束，现已投入使用。

一审诉讼中，根据***的鉴定申请，一审法院委托吉林省晟裕工程咨询有限公司基于《（二标段：春城大街区域，西安大路至皓月大路段）设计施工一体化项目结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》），将***的第四施工队的单项工程结算金额析出。鉴定单位于2021年7月29日回复一审法院，***2017年施工的15栋楼分部分项合计4,268,684元、措施项目合价98,263元、规费113,428元。此解析为不含增值税的工程总造价。

光大公司支付***2017年工程款情况如下：2017年7月11日支付953,090元，2017年10月18日支付1593,153元，2018年2月11日支付30,000元，2021年4月20日（本案发回重审后）支付826,110.05元。以上合计支付3,402,353.05元。

***施工中，光大公司从应付工程款中扣减***履约保证金10万元、农民工保证金211,069元（81,294+129,775），2017年10月18日另行承担材料款57,948元。

一审法院认为，（一）关于城投公司作为被告是否适格问题。城投公司抗辩不应被列为本案被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”城投公司系本案工程的发包人，根据该条规定系本案适格被告。至于其是否将实体权利义务概括转移他人，仅系审理中方能确定的是否应当承担责任的实体问题，与程序问题无关，故对其该项抗辩主张不予采纳。

（二）关于《公司内部承包合同》的效力问题。***并非光大公司员工，其与光大公司签订的《公司内部承包合同》（合同编号GD-LY[合]字—2017002），名为内部承包合同，实为平等民事主体之间对外发包关系，因此在***与光大公司之间形成普通的建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”光大公司将其承包的绿园区旧城改造二标段项目分包给包括***在内的数个施工人进行施工，而***系自然人，并无建筑施工企业资质，双方当事人所签订的《公司内部承包合同》无效。

（三）关于案涉工程款结算数额的认定。***称，其于2016年8月至12月对长春市绿园区松辽委医院、天元房地楼、绿园新区服务局、肉联厂家属楼、安全厅家属楼、社保局家属楼进行施工，继而要求光大公司、城投公司承担责任。但是，根据***2017年4月7日为光大公司出具的《承诺书》，“2016年施工的内容，我队与吉林省中凯建筑工程有限公司互为权利义务关系，此标段由于我队产生的人工、材料、机械等所有的债权、债务纠纷，与吉林省光大建设集团有限公司无关。”***应受其意思表示约束。另外，***称2016的工程亦与光大公司签订合同，但没有向法庭提供任何证据予以证明，光大公司又予以否认，故光大公司不对***2016年施工内容承担直接给付工程款责任，仅对2017年施工内容（5－6#、5－7#、5－8#、5－10#、5－11#、5－12#、5－13#、5－14#、5－15#、5－20#、5－21#、4－8#、4－9#、4－10#、4－11#）承担直接给付工程款责任。

关于建设工程施工合同无效后工程款的计算方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于案涉工程款的计算方式，***主张双方口头约定为156元/平方米，但没有提供充分证据证明，光大公司又予以否认，对其该项主张无法采纳，应自行承担举证不能的不利后果。根据上述规定，应当参照双方签订的书面《公司内部承包合同》支付工程价款。

案涉工程在签订合同时没有施工图纸和工程量清单，而是边设计边施工，并在施工过程中双方形成《月计量汇总表》《工程量明细汇总》《中期支付表》《月份支付表》等多份阶段性材料，载明了阶段工程量、应付款、实付款、税费等情况。长春市绿园区旧城改造项目（二标段）由吉林省晟裕工程咨询有限公司评审，并作出《结算审核报告》，出具最终结算金额，一审法院委托该公司基于该报告将***承包的15栋楼工程款结算金额从中析出。吉林省晟裕工程咨询有限公司于2021年7月29日回复一审法院，***承包的15栋楼工程款结算金额（分部分项）为4,268,684元。此数额加上11%的增值税，再乘以折扣系数99.85%后为4,731,131.88元（4,268,684×111%×99.85%），此应为***与光大公司合同最终结算数额。

（四）关于案涉工程款是否具备结算条件。光大公司、城投公司均抗辩主张，剩余未支付款项的付款条件尚未成就。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***于2017年施工完成，吉林省晟裕工程咨询有限公司《结算审核报告》已于2020年12月28日作出，故案涉工程已具备结算工程款条件。

（五）关于应否准予***鉴定申请问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”***与光大公司在《公司内部承包合同》中约定了工程款计算方式，吉林省晟裕工程咨询有限公司《结算审核报告》亦已作出，已经析出案涉工程价款，故***要求对工程造价进行鉴定依法不予准许。

（六）关于***各项主张是否合理问题。1．关于工程款数额。***与光大公司在《公司内部承包合同》中约定，工程价款按建设单位及有关部门最终审定本工程承包范围内结算总造价下浮15%结算，且光大公司实际参与工程的管理，故应按合同约定履行。现案涉工程结算额为4,731,131.88元，下浮15%为709,669.78元（4,731,131.88×15%）。

《公司内部承包合同》约定工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由***承担并由光大公司代扣代缴，应参照适用。双方在阶段性支付凭证《中期支付表》《月份支付表》中均载明增值税及增值税附加税（城市建设维护费、教育费附加、地方教育费附加）、成本税（企业所得税）等税费合计为16.32%。案涉工程结算额为4,731,131.88元，计算16.32%的综合税金为772,120.72元（4,731,131.88×16.32%）。增值税及增值税附加税等比率较为固定，成本税（所得税）企业所得税光大公司按4%计算，是按照双方约定进行的暂扣并代缴，在***提供相应发票的情况下，光大公司应予退回，自不待言。参照《公司内部承包合同》计算，光大公司应向***支付工程款数额合计3,249,341.38元（4,731,131.88-709,669.78-772,120.72）。

2．关于返还履约保证金。合同签订后，***于2017年4月11日向光大公司支付履约保证金20万元，现施工已经结束，合同已履行完毕，光大公司应予以返还。另外10万元，***并未实际向光大公司支付，而是光大公司从***的应付工程款中直接扣减，因此该10万元作为应付工程款予以支付即可，不能双重返还。

3．关于返还农民工工资保证金。***请求光大公司返还农民工保证金211,069元，并无事实依据。***并未实际向光大公司支付农民工工资保证金，而是光大公司从***的应付工程款中扣减211,069元，作为农民工保证金未予支付，因此该211,069元作为应付工程款予以支付即可，不能双重返还。

据上，光大公司应向***支付工程款3,249,341.31元，返还履约保证金20万元，返还税差10,959.67元，共计3,460,300.98元。

光大公司已向***支付工程款3,402,353.05元，又因《公司内部承包合同》约定***包工包料，故施工中光大公司支付的材料款57,948元应由***承担，合计应视为光大公司共向***支付款项合计3,460,301.05元。因此光大公司已提前履行完毕全部付款义务。

4．关于利息。因长发旧城公司于2021年2月3日向光大公司付款，而光大公司未在合同约定“7个工作日内”，即2021年2月18日前向***付款，而是迟至2021年4月20日才向***支付826,110.05元，故***要求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息依法予以支持，扣除5%质保金及2%农民工工资保证金后，应付款数额为598,656.15元【826,110.05元-227,453.9元（3,249,341.38元×7%）】，同期利率3.85%，计算期间共两个月（2021年2月19日至2021年4月19日），利息数额为3788.76元。

在光大公司已履行完毕全部付款义务的情况下，要求城投公司在欠付工程款范围内给付工程款，已无事实依据，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条、第十九条、第二十四条、第四十三条之规定，并经一审法院2021年第19次审判委员会讨论决定，判决：1．确认2017年4月7日***与光大公司签订的《公司内部承包合同》（合同编号GD-LY[合]字—2017004）无效；2．光大公司于本判决生效后三日内给付***拖延给付工程款期间利息3788.76元；3．驳回***的其他诉讼请求。

本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为：（一）关于程序违法问题。***主张一审程序严重违法的理由主要有两点，一是未依申请启动鉴定程序，二是私自委托造价部门出具造价结果。《公司内部承包合同》虽然无效，但依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，应当参照《公司内部承包合同》关于工程价款的约定确定折价补偿金额。***与光大公司在《公司内部承包合同》第四条（签约合同价与合同价格方式）约定：“1．签约合同价为：根据实际施工情况、方案、图纸所产生的工程量，按照建设方（业主）造价部门给出的综合单价作出结算。2．合同价格形式：施工图纸完成，由造价单位编制不计风险费的工程量清单乘以折扣系数作为合同值，最后结算以政府审计部门审定值为准。”故案涉工程应参照建设方（业主）造价部门给出的意见进行结算，并折价补偿给***。2020年底，吉林省晟裕工程咨询有限公司作出案涉项目的《结算审核报告》，相关各方均已签署《项目结算审定签署表》，***施工的案涉工程的结算值包含在案涉项目结算审定值中。因此，本案不需要启动工程造价鉴定，只需由作为建设方（业主）造价部门的吉林省晟裕工程咨询有限公司，根据《结算审核报告》，明确***施工的案涉工程的结算值，就可确定折价补偿的基础和额度。2021年7月29日，吉林省晟裕工程咨询有限公司复函一审法院，明确***2017年施工的15栋楼分部分项合计4,268,684元、措施项目合价98,263元、规费合计113,428元。对于上述金额，***没能提交证据否定其真实性、合法性、关联性，故一审法院采信正确。综上，一审法院没有启动鉴定，并要求吉林省晟裕工程咨询有限公司在《结算审核报告》基础上明确案涉工程结算金额正确，不存在违反法定程序问题，***的相关主张没有法律依据和事实根据。

（二）关于“2016年施工工程”问题。***主张光大公司给付“2016年施工工程”的工程款，但***没能提交其所称的与光大公司签订的施工合同，且***曾于2017年4月7日向光大公司出具《承诺书》，承诺“2016年施工的内容，我队与吉林省中凯建筑工程有限公司互为权利义务关系，此标段由于我队产生的人工、材料、机械等所有的债权、债务纠纷，与吉林省光大建设集团有限公司无关。”因此，一审法院未支持***的该部分诉讼请求正确。本案在一审法院重审时，***曾追加中凯公司为本案被告，其后又撤回对中凯公司的告诉，故就“2016年施工工程”，***可另循法律途径解决。

（三）关于工程款数额问题。如上所述，虽然《公司内部承包合同》无效，但依法应当参照《公司内部承包合同》关于工程价款的约定，折价补偿***。双方当事人在《公司内部承包合同》第四条（签约合同价与合同价格形式）约定“3．承包方式：乙方包工包料。乙方按甲方和建设单位提供施工图纸、会审记录、监理或建设单位审定的施工方案等进行施工，并按建设单位及有关部门最终审定本工程承包范围内结算总造价下浮15%结算，乙方每次收款需凭工程所在地税务部门出具的有效工程发票办理，工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由乙方承担并由甲方代扣代缴（增值税、成本税及人工保险费用）。”当事人上述关于工程价款的约定，应当在确认折价补偿时予以参照。1．“结算总造价下浮15%结算”是当事人关于工程价款的约定，一审法院予以参照正确，***的主张与法律规定不符，不予支持。2．工程施工中的税费是工程价款的组成部分，故关于“工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由乙方承担并由甲方代扣代缴（增值税、成本税及人工保险费用）”约定，也属于关于工程价款的约定，应当予以参照。但是，当事人关于税费的约定并不明确，没有写明税费的种类和比例。***在施工过程中签署了《吉林省光大建设集团中期支付表二队》等，该表体现***同意扣除“税金（11%）”“附加税费（1.32%）”和“成本税（4%）”，以上合计为16.32%。因此，一审法院的相关认定正确。

（四）关于履约保证金和农民工保证金问题。***只交付给光大公司的20万元履约保证金，其他履约保证金和农民工保证金均系在进度款中扣留。该20万履约保证金已在原审判决中予以确认，一审法院相关认定正确。

（五）关于利息计算问题。光大公司为案涉项目的转包人，其与发包人的合同约定在出具财政评审后工程款支付至80%，在政府审计局审计后支付至95%。***与光大公司签订的《公司内部承包合同》约定的工程款支付进度与上述约定相同。即使案涉《公司内部承包合同》无效，但因光大公司并非工程的发包人，即使在工程完工的情况下，其并未享受工程的使用利益，此时其作为转包人，亦未收取发包人的工程尾款，故***该上诉主张无合同依据，且有违公平原则，故本院不予支持。

（六）关于城投公司责任问题。城投公司原为案涉项目的发包人，但通过与其他主体签订《补充协议书》，已将案涉项目的权利义务概括转移给长发旧城公司，即城投公司已非案涉工程的发包人，故***要求其在欠付工程款范围内承担责任，本院不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48515元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　冯红红

审判员　　梁　芳

二〇二二年三月十日

书记员　　吴钥杭