某某、吉林省光大建设集团有限公司等民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终7166号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月14日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。

委托诉讼代理人：于庆权，吉林正森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于瑞，吉林正森律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省光大建设集团有限公司，住所地吉林省长春市绿园区景阳大路1000号中海凯旋门第A3幢505号房。

法定代表人：陈彦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢丹娟，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘宇琦，吉林国洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长春市城市发展投资控股（集团）有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。

法定代表人：李东坡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁婧，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人吉林省光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）、被上诉人长春市城市发展投资控股（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省长春市绿园区人民法院作出（2019）吉0106民初4222号民事判决。王乃会不服一审判决，提出上诉。本院于2020年5月29日作出（2020）吉01民终2384号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。吉林省长春市绿园区人民法院重审作出（2020）吉0106民初3871号民事判决。***不服一审判决，提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。***的委托诉讼代理人于庆权、于瑞，光大公司的委托诉讼代理人谢丹娟、刘宇琦，城投公司的委托诉讼代理人梁婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2917号民事判决第二项、第三项和第四项，依法改判；2.依法改判光大公司支付***2016年、2017年工程款2965311元（最终以鉴定为准）及利息［利息以本金2965311元（最终以鉴定为准）为基数，自2017年9月起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算］；3．依法改判光大公司返还***履约保证金30万元；4．依法改判光大公司返还***农民工保证金168854元；5．依法改判城投公司在欠付工程款范围内给付给***工程款；6．一审、二审案件受理费由光大公司承担。

事实和理由：（一）上诉人为了查清光大公司2016年2017年应付工程款结算金额，向法庭提交了《工程造价鉴定申请书》，一审法院未启动鉴定程序，程序严重违法，案涉事实无法查清，请求二审法院启动鉴定程序，查清以上事实。本案从2016年施工起到2021年判决书下来之后，上诉人与光大公司喋喋不休的争论工程款结算金额是多少，原审法院至今没有查清，2021年4月21日上诉人向法院提交了《工程造价鉴定申请书》，要求对2016年、2017年工程款结算金额进行司法鉴定，法院根据上诉人提供的《工程造价鉴定申请书》应当启动鉴定程序，查清上诉人2016年、2017年光大公司应付工程款结算金额，法院根据《公司内部承包合同》第四条2.“最后结算以政府审计部门审定值为准”的约定，根据晟裕公司《结算审核报告》二审稿，认为2016年、2017年光大公司应付上诉人工程款结算金额均在晟裕公司《结算审核报告》结算工程款金额1.04亿含着（1.04亿在光大公司账面上），光大公司承认上诉人2017年工程项目、工程量、工程款在该审核报告里含着，否认2016年工程项目、工程量、工程款在该审核报告里含着，法院根据卷宗的证据认为上诉人2016年工程项目、工程量、工程款就在该审核报告1.04亿里含着，因此，法院责令光大公司应当提供2016年工程项目、工程量、工程款的证据，光大公司无奈向法庭提供了上诉人2016年、2017年工程项目、工程量、工程款，证据如下：2016年（***）《1队》《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》12页，共计13页；2017年《长发公司与光大建设集团的综合单价结算金额》《1队》《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》13页，共计15页，上述证据足以证明上诉人2016年、2017年工程款结算金额在1.04亿含着，原审法院未启动司法鉴定程序，程序违法。

（二）原审法院未经***同意，私自委托造价部门出具造价结果，给***造成重大经济损失，***不能接受，程序严重违法。本案第一次开庭的时间是2020年12月18日，最后一次开庭时间是2021年8月6日，这个期间开大庭开小庭举证质证开过多少次庭记不清楚了，2021年8月6日承办法官通知开庭，要求对《协助鉴定回复函》及附表1-6，分别是附表-1、附表-2、附表-3、附表-4、附表-5、附表-6工程结算金额进行质证，上诉人丈二和尚摸不着头脑，就问承办法官这组证据是从哪来的，是原告委托的还是被告委托的还是法院委托的？承办法官的回答说不知道是谁委托的，这组证据是高嵩分别送给我们五个承办法官的，上诉人根据《协助鉴定回复函》，“回复函”这几个字分析，应当是法院委托的，上诉人认为法院的委托书及上述这组证据应当是一个整体，要求承办法官提供法院的委托书，承办法官异口同声的回答没有（现在法院卷宗里有没有不清楚），承办法官要求上诉人说清哪份证据与自己有关，上诉人称，这组证据既没有标注***的姓名也没有标注施工1队的字样，上诉人认为这组证据与本案无关。承办法官指出附表-1工程款结算金额与***有关，上诉人明确表态这份证据与我无关，上诉人关于这组证据的一审质证意见是：“1.该组证据绿园法院、原告被告均没有委托吉林省晟裕工程咨询有限公司做工程造价询价，该公司突然间出具了《协助鉴定回复函》及附表1-6，没有根据，属于空穴来风，无源之水、无本之木，这份证据来源不清，大家都不知道怎么回事，该组证据程序严重违法，不能作为本案认定工程款的依据。2.如果把6份《工程款结算金额》当做证据的话，该组证据应当附造价公司的营业执照，附造价人员的名单资质，造价公司应当先出一个初稿，然后***、段国辉、郭全德、陈曦、大庆乾圣、***对初稿进行举证质证，然后造价公司才能正式出具造价意见，这份证据缺少以上的造价构成要件，违反造价操作规范，该组证据程序严重违法；3.该组证据没有标注制作造价的时间，根据来源，也没有标注原告被告的名称，这组证据六当事人无法辨认哪份证据与自己有关，该组证据不能作为***、段国辉、郭全德、陈曦、大庆乾圣认定2017年工程款的依据；4.该组证据不能代替***、段国辉、郭全德、陈曦、大庆乾圣司法意义上的工程结算书；5.2021年4月21日***、段国辉、郭全德、陈曦、大庆乾圣向法庭提交《工程造价鉴定申请书》，要求从二审《结算审核报告》1.04亿内将六当事人2016年、2017年的工程款结算金额析出，法院至今没有启动造价鉴定程序，六当事人每家工程款结算金额具体是多少，这个事实绿园法院没有查清，6份《工程款结算金额》与本案无关。”法院用这组证据只要是用附表-1工程款结算金额认定上诉人2017年工程款结算金额3193069元，错误。因这组证据程序违法，请求二审法院按照上诉状第一个问题重新启动鉴定程序，从《结算审核报告》1.04亿析出，确认上诉人2016年、2017年工程款结算金额。

（三）原审法院认定上诉人“本工程款承包范围内结算总造价下浮15%结算工程款”，上诉人应当承担530848.52元，上诉人认为认定事实错误。判决书本院综合评判如下“原告与光大公司约定了工程价款按建设单位及有关部门最终审定本工程承包范围内结算总造价下浮15%结算，且光大公司实际参与工程的管理，故应按合同约定履行。现案涉工程结算额为3538990.13元，15%结算为530848.52元”一节，属于认定事实错误，本判决书判项一“认定《公司内部承包合同》无效”，关于“本工程款承包范围内结算总造价下浮15%结算工程款”是《公司内部承包合同》第四条和第六条的约定条款，《公司内部承包合同》无效，第四条和第六条自始无效，这两个条款应当无效。退一步讲，按照无效合同有效审理的原则，本案是建设工程施工合同纠纷，关于《公司内部承包合同》约定的计价方法和计算方法有效，下浮15%既不是计价方法也不是计算方法，应当认定无效，再退一步讲，上诉人是自然人，与光大公司不是平等主体，上诉人与光大公司签订的《公司内部承包合同》不是分包合同，从哪一个角度讲，关于下浮15%结算工程款的约定都是违法无效。原审法院用下浮15%的计算方法算出上诉人应当承担530848.52元错误。

（四）原审法院认定“工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由乙方承担并由甲方代扣代缴，光大公司主张综合税率为16.32%”合法，上诉人不知道税率16.32%是从哪里来的，上诉人应当承担577563.19元，上诉人认为认定事实错误。判决书本院综合评判如下“工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由乙方承担并由甲方代扣代缴，光大公司主张综合税率为16.32%，光大公司对税费项计算为577563.19元”一节，属于认定事实错误，本判决书判项一“认定《公司内部承包合同》无效”，关于“工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由乙方承担并由甲方代扣代缴，光大公司主张综合税率为16.32%”是《公司内部承包合同》第四条和第六条的约定条款，《公司内部承包合同》无效，第四条和第六条自始无效，这两个条款应当无效。退一步讲，上诉人是自然人，与光大公司不是平等主体，上诉人与光大公司签订的《公司内部承包合同》不是分包合同，从哪一个角度讲，原审法院认定上诉人承担税费16.32%约定违法无效，原审法院要求上诉人承担577563.19元错误。原审，上诉人要求光大公司解释“税”包括什么，“费”包括什么？“人工保险费”包括什么？要求法院查清这个事实，原审法院故意不查清上述事实，然而原审法院就稀里糊涂认定税费16.32%由上诉人承担，原审法院至今也不知道税费16.32%包括什么？原审庭审笔录关于税费16.32%是这么记载的：“包括11%的增值税，附加税、教育税，地方教育税1.32%，同时预留所得税4%。”对于上述四项税和一项费《公司内部承包合同》没有约定，税费16.32%是怎么来的，上诉人不清楚，被上诉人说不清楚“税”“费”“人工保险费”的具体事项和数额，按照合同法的规定，应当是约定不明，重新约定，从这个角度看，原审法院认定税费16.32%由上诉人承担还是错误的，请求二审法院查清事实。

（五）原审法院认定“光大公司代扣代缴企业所得税4%”属于认定事实错误。本判决书判项一“认定《公司内部承包合同》无效”，在判决书认定税费16.32%一节，包括代扣代缴企业所得税4%税的问题，应当认定无效，这是其一；其二，《结算审核报告》的产值是1.04亿，光大公司上的企业所得税上百万，***的施工一队到陈永昌的施工九队等等，光大公司一个队也没有，这10个队的人工费，光大公司顶企业所得税四五百万元，上诉人与光大公司不是平等主体不是分包的关系，让上诉人承担4%企业所得税属于认定事实错误，请求二审法院查清事实，予以纠正。提醒法庭注意，一审审理时，光大公司称4%是个人所得税，现在怎么变成企业所得税了？什么情况？

（六）上诉人2016年工程结算金额就在《结算审核报告》1.04亿含着，1.04亿就在光大公司账面上，光大公司不给谁给，光大公司必须给。本案经过法庭审理，光大公司向法庭提供了2016年上诉人所干的工程项目、工程量、工程款，均在《结算审核报告》1.04亿含着，1.04亿的工程结算款在光大公司账面上，关于上诉人承诺不向光大公司主张权利，当时光大公司承诺把2016年工程款拨给中凯公司，现在看来2016年工程款就在光大公司账面上，2016年上诉人与光大公司签订的合同，上诉人从来没有与中凯公司签订过合同，本案与中凯公司无关。原审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实，判令上诉人2016年、2017年工程款，光大公司必须一起给付。

（七）2021年4月诉讼中，光大公司主动给付5上诉人工程结算款金额330万元左右。上诉人在2016年-2019年起诉之前，光大公司给6上诉人下达通知载明上诉人欠光大公司200万元、150万元。50万元等等不等，2019年6月上诉人起诉以后，光大公司于2021年4月份，又分别支付了段国辉826110.05元、2021年4月20日郭全德551210.03元、2021年4月20日陈曦859542.28元、2021年4月20日陈永昌479044.60元、2021年4月23日大庆乾圣572738.44元，这是诉讼中光大公司支付的工程结算金额，（二审法院掌握就可以了）。

（八）根据《建筑法》等规定，被上诉人长春市城市发展投资控股（集团）有限公司在欠付光大公司工程款范围内给付给上诉人***工程款，长春市城市发展投资控股（集团）有限公司有不可推卸的责任。

光大公司、城投公司二审答辩称：***上诉理由不成立，应予驳回。

***向一审法院起诉请求：1.确认原告***与被告吉林省光大建设集团有限公司签订的《公司内部承包合同》无效；2.判令被告吉林省光大建设集团有限公司、长春市城市发展投资控股（集团）有限公司，支付原告工程款2965311.00元及利息(利息以本金2965311.00元为基数、自2017年9月起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)3.判令被告光大公司返还原告履约保证金30万元和农民工保证金255000.00元；4.判令被告城投公司在欠付工程款范围内给付原告工程款；5.判令案件受理费、保全费、担保费由二被告负担。

一审法院认定事实：2016年7月，被告城投公司就长春市绿园区旧城改造项目（二标段：春城大街区域、西安大路至皓月大路段）设计施工一体化项目委托吉林省中鼎建设工程项目管理有限公司（下称“中鼎公司”）对外进行公开招标。本案被告光大公司与案外人吉林建工集团有限公司、长春市市政工程设计研究院组成联合体进行投标。2016年7月18日，中鼎公司向光大公司发出长春市建设工程总承包中标通知书，光大公司作为联合体牵头人中标。

2016年7月23日，发包人城投公司、管理人绿园区政府以及承包人光大公司共同签署《长春市绿园区旧城改造项目设计施工一体化合同》（二标段），工程名称为长春市绿园区旧城改造项目(二标段：春城大街区域，西安大路至皓月大路段)设计施工一体化项目，承包范围为街路两侧的建筑屋面及立面、广告牌匾、路面新建及修复等工程，不含违建、棚改、开发（两年内)，工期为2016年7月25日至2016年12月30日，合同单价由管理人书面确认。工程最终结算的依据、方式及数额以市财审中心的财审值及审计部门的最终审定值为准。以市财审中心的财审值乘以中标折扣系数(99.85%)作为暂定合同价格，以市审计局的终审值作为工程最终结算价格。工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间：发包人分别向联合体成员拨付进度款，承包人每月25日前提报上月20日至当月19日已完成的工程量报告，经管理人审核并书面确认后，发包人根据管理人的书面确认文件支付当月完成工程可支付计量的60%(如过程中产生的变更、签证等，暂不支付，待竣工结算时统一支付)；剩余工程款在承包工程全部竣工验收合格并确认承包人不存在任何违约行为后，经财政评审中心审定后支付至财审值的80%，经政府审计局审定后支付至审计值的95%，剩余5%为质保金，待质保期满后，无质量问题，一次性无息支付。发包人支付各项工程款前，承包人各方应分别提供等额增值税专用发票，否则发包人可拒绝支付该笔工程款。后各方当事人出具的《工期延期协议》约定，由于天气原因，合同工期完工日期顺延至2017年12月30日。

合同签订后，光大公司开始施工，并于2017年当年施工完毕。

长春市绿园区旧城改造项目（二标段：春城大街区域、西安大路至皓月大路段，“绿园区旧城改造项目”）经吉林省晟裕工程咨询有限公司评审，2021年1月，该公司作出《（二标段：春城大街区域、西安大路至皓月大路段）设计施工一体化项目结算审核报告》，出具最终结算金额（“财审值”）(二审104033634.00元，三审103916197.00元)。

2021年1月29日，甲方（现发包人、委托人）长春市长发旧城改造工程有限公司（下称长发旧城公司），与乙方（管理人）绿园区政府，丙方（承包人、受托人）光大公司、吉林省建工集团有限公司、长春市市政工程设计研究院，丁方（原发包人、委托人）城投公司签订《补充协议书》(合同编号：LY-SG-2016-002-补)，内容为，丁方城投公司将本项目中原属于城投公司的各项权利义务概括转让给甲方长发旧城公司，长发旧城公司同意概括承继；绿园区政府、光大公司同意前述概括转让和承继行为，并由长发旧城公司继续履行支付工程款等原合同约定的发包人的各项权利义务，丁方不再就本项目的履行承担任何权利义务及责任。2021年2月3日，长发旧城公司向光大公司付款26587314.00元，至此，该项目光大公司合计收款96450007.00元，扣除农民工工资保证金2333320.00元后，达到财审值95%。

关于案涉《公司内部承包合同》的签订及履行。经查，2017年4月5日，吉林省光大公司绿园区旧城改造二标段项目部（甲方），与本案原告***（乙方），签订《公司内部承包合同》(合同编号：GD-LY[合]字—2017001)，约定，工程名称：长春市绿园区旧城改造项目（二标段）春城大街区域西安大路至皓月大路施工一体化项目；工程内容：街道两侧的建筑立面及屋面等（除道路、路基、路面、给排水、绿化外）；工程承包范围：以甲方现场实际调配后的工程量为准；工程施工图纸及工程量清单(以业主与甲方现场文字约定及业主审核后的工程量清单为准)；合同工期：开工及竣工时间均为2017年。合同第四条签约合同价与合同价格方式，1。签约合同价为：根据实际施工情况、方案、图纸所产生的工程量，按照建设方（业主）造价部门给出的综合单价作出结算。2。合同价格形式：施工图纸完成，由造价单位编制不计风险费的工程量清单乘以折扣系数作为合同值，最后结算以政府审计部门审定值为准。3。承包方式：乙方包工包料。乙方按甲方和建设单位提供施工图纸、会审记录、监理或建设单位审定的施工方案等进行施工，并按建设单位及有关部门最终审定本工程承包范围内结算总造价下浮15%结算，乙方每次收款需凭工程所在地税务部门出具的有效工程发票办理，工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由乙方承担并由甲方代扣代缴。(增值税、成本税及人工保险费用)。第六条工程款支付和结算。本合同付款和结算方式按甲方与建设单位所签订的总包合同相关条款执行，工程承包范围内结算总造价下浮15%结算，工程的所有税费由乙方负责。建设单位的工程款统一汇入甲方账户，甲方每次付款给乙方均以收到建设单位本项目工作内容专项拨款为前提，如建设单位未能按总包合同拨款而导致甲方不能按时付款给乙方，乙方放弃直接或间接向法院和仲裁委追究甲方经济责任和法律责任，应甲乙双方协同并以甲方名义依法提起诉讼，共同追讨建设单位工程欠款。甲方在每次收到建设单位本项目工作内容拨款之日起7个工作日内按约定支付比例扣除下浮款项及代扣代缴的税费，及本合同约定应由乙方承担的费用后拨付给乙方。每次拨款暂扣本次拨款额度的5%作为质量、安全、文明施工、人工工资、材料货款等的保证金；待工程竣工验收后一个月内一次性无息拨付给乙方。乙方需要向甲方缴纳履约保证金30万元，该保证金在工程竣工验收合格后一个月内一次性无息返还。甲方有权从应付乙方的工程款和履约保证金中直接扣除乙方按本合同约定应当承担的费用、违约金、赔偿金等。本合同项下约定由乙方承担的责任，如乙方预期48小时仍未履行则视为乙方同意甲方有权代为履行，因此产生的费用均由乙方承担，但乙方不因甲方代为履行减轻或免除责任，且甲方代为履行不应被视为甲方对此承担任何责任。乙方委派周艳彬为本工程技术负责人、安全生产负责人和防火治安负责人，全面负责施工管理工作。双方另对违约责任等作了约定。

同日，***与光大公司签订《工程质量保修协议书》，保修期限约定为：屋面防水工程、阳台和外墙面的防渗漏、外墙真石漆、质感漆包括台风、暴雨等自然条件下的影响为5年。

同日，***为光大公司出具《承诺书》，主要内容为，关于长春市绿园区旧城改造第标段工程项目，在2016年施工的内容，我队与吉林省中凯建筑工程有限公司互为权利义务关系，此标段由于我队产生的人工、材料、机械等所有的债权、债务纠纷，与吉林省光大建设集团有限公司无关。

合同签订后，***向光大公司支付履约保证金20万元。***从2017年4月开始对长春市绿园新区合同签订后，***施工了绿园新区松辽委宿舍32#、1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9、1-10、1-16、1-17楼。施工立面面积约43517平方米，于2017年9月完工并已投入使用。

审理中，根据原告***的鉴定申请，吉林省展裕工程咨询有限公司基于《(二标段：春城大街区域、西安大路至皓月大路段)设计施工一体化项目结算审核报告》的基础上，将***的第一施工队的单项工程结算金额析出。该公司于2021年7月29日回复本院，***2017年施工的13栋楼分部分项合计3193069元、措施项目合价74757元、规费88152元。此解析为不含增值税工程总造价。

光大公司支付***2017年工程款情况如下：2017年7月14日支付806560.00元，2017年10月18日支付1115489.00元、2018年2月11日支付30000.00元，合计1952049.00元。

***施工中，光大公司从应付工程款中扣减***履约保证金10万元、农民工保证金168854.00元，2017年10月18日原告另行承担材料款135292.00元。

一审法院认为，（一）被告城投公司作为被告是否适格

城投公司抗辩，不应被列为本案被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告城投公司系本案工程的发包人，根据该条规定系本案适格被告。如果其履行了发包人的给付工程款义务，则可免责。至于其是否将实体权利义务概括转移他人，仅系审理中方能确定的是否应当承担责任的实体问题，与程序问题无关，对其该项抗辩主张不予采纳。

（二）关于《公司内部承包合同》的效力问题

本案原告***并非光大公司员工，其与光大公司签订的《公司内部承包合同》(合同编号GD-LY[合]字—2017001)，名为内部承包合同，实为平等民事主体之间对外发包关系，因此在***与非光大公司之间形成普通的建设工程施工合同关系。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…..”。本被告光大公司将其承包的绿园区旧城改造二标段项目分包给包括原告***在内的数个施工人进行施工，而***系自然人，并无建筑施工企业资质，双方当事人所签订的《公司内部承包合同》应为无效合同。

（三）关于案涉工程款结算数额的认定。

***称，其于2016年8月至12月对长春市绿园区松辽委宿舍31#楼、33#楼、34#楼、35#楼、36#楼、37#楼、38#楼、39#楼、40#楼、4-12#楼、4-14#楼进行了施工，继而要求被告承担付款责任。但是，根据***2017年4月5日为光大公司出具的《承诺书》，“2016年施工的内容，我队与吉林省中凯建筑工程有限公司互为权利义务关系，此标段由于我队产生的人工、材料、机械等所有的债权、债务纠纷，与吉林省光大建设集团有限公司无关。”***应受其意思表示约束。另外，***称2016的工程亦与光大公司签订合同，但没有向法庭提供任何证据予以证明，光大公司又予以否认，故光大公司不对***2016年施工内容承担直接给付工程款责任，仅对2017年施工内容（绿园新区3-1#、3-2#、3-3#、3-6#、3-7#、3-9#、3-10#、3-11#、3-12#、3-13#、3-14#、3-15#)承担直接给付工程款责任。

关于建设工程施工合同无效后工程款的计算方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程事故合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”关于案涉工程款的计算方式，***主张双方口头约定为156元/平方米，但没有提供充分证据证明，光大公司又予以否认，对其该项主张无法采纳，应自行承担举证不能的不利后果。根据上述规定，应当参照双方签订的书面《公司内部承包合同》支付工程价款。

案涉工程在签订合同时没有施工图纸和工程量清单，而是边设计边施工，并在施工过程中双方形成《月计量汇总表》《工程量明细汇总》《中期支付表》《月份支付表》等多份阶段性材料，载明了阶段工程量、应付款、实付款、税费等情况。长春市绿园区旧城改造项目（二标段）由绿园区财政局并二被告认可委托吉林省晟裕工程咨询有限公司评审，并作出《结算审核报告》，出具最终结算金额，本院协调财政局由该公司基于该报告将***承包的13栋楼工程款结算金额从中析出。吉林省晟裕工程咨询有限公司于2021年7月29日回复本院，***承包的13栋楼工程款结算金额（分部分项）为3193069.00元。此数额加上11%的增值税，再根据约定乘以折扣系数99.85%后为3538990.00元(3193069元×111%×99.85%)，此应为***与光大公司合同最终结算数额。

（四）关于案涉工程款是否具备结算条件

光大公司、城投公司均抗辩主张，剩余未支付款项的付款条件尚未成就。同样根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程事故合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，***于2017年9月施工完成，吉林省晟裕工程咨询有限公司《结算审核报告》已于2020年12月28日作出，故案涉工程已具备结算工程款条件。

（五）关于应否准予***鉴定申请

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”***与光大公司在《公司内部承包合同》中约定了工程款计算方式即“根据实际施工情况、方案、图纸所产生的工程量，按照建设方（业主）造价部门给出的综合单价作出结算”,吉林省晟裕工程咨询有限公司《结算审核报告》亦已作出，已经析出案涉工程价款，故***要求对工程造价进行重新鉴定依法不予准许。

（六）关于***各项主张是否合理

1.关于给付工程款数额

***与光大公司在《公司内部承包合同》中约定，工程价款按建设单位及有关部门最终审定本工程承包范围内结算总造价下浮15%结算，且光大公司实际参与工程的管理并承担风险，此约定不违反法律规定，故应按合同约定履行。现案涉工程结算额为3538990.13元，下浮15%为530848.52元(3538990.13×15%)。

《公司内部承包合同》约定工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由***承担并由光大公司代扣代缴，应参照适用。双方在阶段性支付凭证《中期支付表》《月份支付表》中均载明增值税及增值税附加税(城市建设维护费、教育费附加、地方教育费附加)、成本税(企业所得税）等税费合计为16.32%。案涉工程结算额为3538990.00元，计算16.32%的综合税金为577563.19元(3538990x16.32%)。增值税及增值税附加税等比率较为固定，成本税(所得税)企业所得税光大公司按4%计算，是按照双方约定进行的暂扣并代缴，在***提供相应增值税发票的情况下，光大公司应予退回。参照双方的《公司内部承包合同》计算，光大公司应向***支付工程款数额合计2430578.29元（3538990-530848.52-577563.19)。

2.关于返还履约保证金

合同签订后，***于2017年4月10日向光大公司支付履约保证金20万元，现施工已经结束，合同已履行完毕，光大公司应予以返还。另外10万元，***并未实际向光大公司支付，而是光大公司从***的应付工程款中直接扣减，

3.关于返还农民工工资保证金

***请求光大公司返还原告农民工保证金25.5万元，并无事实依据。***并未实际向光大公司支付农民工工资保证金，而是光大公司从***的应付工程款中扣减168854元作为农民工保证金未予支付，因此该168854.00元作为应付工程款予以支付即可，不能双重返还。

4.关于利息问题。根据《内部承包合同》约定，“甲方（光大公司）每次付款给乙方（***）均以收到建设单位本项目工作内容专项拨款为前提，如建设单位未能按总包合同拨款而导致甲方不能按时付款给乙方，乙方放弃直接或间接向法院和仲裁委追究甲方经济责任和法律责任，应甲乙双方协同并以甲方名义依法提起诉讼，共同追讨建设单位工程欠款。甲方在每次收到建设单位本项目工作内容拨款之日起7个工作日内按约定支付比例扣除下浮款项及代扣代缴的税费，及本合同约定应由乙方承担的费用后拨付给乙方。每次拨款暂扣本次拨款额度的5%作为质量、安全、文明施工、人工工资、材料货款等的保证金”。因长发旧城公司于2021年2月3日向光大公司付款，而光大公司未在合同约定“7个工作日内”即2021年2月18日（春节假期顺延）前向原告付款，而被告光大公司未履行尾欠工程款给付义务。故原告要求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息依法予以支持，但应依约定扣除5%质保金及政府部门留存的2%农民工工资保证金后，应付款数额为362333.87元[2634059x（1-7%）-2087341]，按同期利率3.85%，计算至给付之日。据上，光大公司应向***支付工程款2430578.29元，返还履约保证金200000.00万元，返还税差3481.00元，共计2634059.00元。

光大公司已向***支付工程款1952049.00元，另为原告垫付材料款135292.00元，合计2087341.00元，光大公司应再向原告支付剩余工程款546718.00元(2634059.00元-2087341.00元)。

（七）关于被告城投公司是否应承担民事责任的问题，原告要求其在欠付工程款范围内给付原告工程款，因被告城投公司已按合同约定履行了给付工程款合同义务，未拖欠光大公司工程款，故原告该项请求本院不予支持。

（八）关于2016年的工程款问题，是被告光大公司与案外人吉林省中凯建筑工程有限公司签订的建设工程承包合同，原告只是吉林省中凯建筑工程有限公司一个班组，原告并未提供与被告光大公司签署了工程合同，并且原告在2017年就出具了承诺书，明确对2016年的工程款不向光大公司主张权利，故2016年的工程款不属于本案审理范围，原告可另行告诉。

（九）关于被告光大公司主张因原告虚开增值税发票被税务机关处罚从而要求原告承担返还税款及赔偿责任并从工程款中扣除问题，因该行为与本案不属于同一法律关系，本院不予审理，光大公司可另行提起告诉。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条、第十九条、第二十四条、第四十三条之规定，判决如下：一、确认2017年4月5日原告***与被告吉林省光大建设集团有限公司签订的《公司内部承包合同》(合同编号GD-LY[合]字-2017001）无效；二、被告吉林省光大建设集团有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程款546718.00元；三、被告吉林省光大建设集团有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程款利息（以362333.87元为基数，自2021年2月19日起，至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，质保期过后仍未支付的，则以546718.00为基数计算利息)；四、驳回原告的其他诉讼请求。

本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为，（一）关于程序违法问题。***主张一审程序严重违法的理由主要有两点，一是未依申请启动鉴定程序，二是私自委托造价部门出具造价结果。《公司内部承包合同》虽然无效，但应当参照《公司内部承包合同》关于工程价款的约定确定折价补偿金额。***与光大公司在《公司内部承包合同》第四条（签约合同价与合同价格形式）约定：“1.签约合同价为：根据实际施工情况、方案、图纸所产生的工程量，按照建设方（业主）造价部门给出的综合单价作出结算。2.合同价格形式：施工图纸完成，由造价单位编制不计风险费的工程量清单乘以折扣系数作为合同值，最后结算以政府审计部门审定值为准。”故案涉工程应参照建设方（业主）造价部门给出的意见进行结算，并折价补偿给***。2020年底，吉林省晟裕工程咨询有限公司作出案涉项目的《结算审核报告》，相关各方均已签署《项目结算审定签署表》，***施工的案涉工程的结算值包含在案涉项目结算审定值中。因此，本案不需要启动工程造价鉴定，只需由作为建设方（业主）造价部门的吉林省晟裕工程咨询有限公司，根据《结算审核报告》，明确***施工的案涉工程的结算值，就可确定折价补偿的基础和额度。2021年7月29日，吉林省晟裕工程咨询有限公司复函一审法院，明确***2017年施工的13栋楼分部分项合计3193069元、措施项目合价74757元、规费合计88152元。对于上述金额，***没能提交证据否定其真实性、合法性、关联性，故一审法院采信正确。综上，一审法院没有启动鉴定，并要求吉林省晟裕工程咨询有限公司在《结算审核报告》基础上明确案涉工程结算金额正确，不存在违反法定程序问题，***的相关主张没有法律依据和事实根据。

（二）关于“2016年施工工程”问题。***主张光大公司给付“2016年施工工程”的工程款，但***没能提交其所称的与光大公司签订的施工合同，且***曾于2017年4月7日向光大公司出具《承诺书》，承诺“2016年施工的内容，我队与吉林省中凯建筑工程有限公司互为权利义务关系，此标段由于我队产生的人工、材料、机械等所有的债权、债务纠纷，与吉林省光大建设集团有限公司无关。”因此，一审法院未支持***的该部分诉讼请求正确。本案在一审法院重审时，***曾追加中凯公司为本案被告，其后又撤回对中凯公司的告诉，故就“2016年施工工程”，***可另循法律途径解决。

（三）关于工程款数额问题。如上所述，虽然《公司内部承包合同》无效，但依法应当参照《公司内部承包合同》关于工程价款的约定，折价补偿***。双方当事人在《公司内部承包合同》第四条（签约合同价与合同价格形式）约定“3．承包方式：乙方包工包料。乙方按甲方和建设单位提供施工图纸、会审记录、监理或建设单位审定的施工方案等进行施工，并按建设单位及有关部门最终审定本工程承包范围内结算总造价下浮15%结算，乙方每次收款需凭工程所在地税务部门出具的有效工程发票办理，工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由乙方承担并由甲方代扣代缴（增值税、成本税及人工保险费用）。”当事人上述关于工程价款的约定，应当在确认折价补偿时予以参照。1．“结算总造价下浮15%结算”是当事人关于工程价款的约定，一审法院予以参照正确，***的主张与法律规定不符，不予支持。2．工程施工中的税费是工程价款的组成部分，故关于“工程涉及的一切有关税费及人工保险费用均由乙方承担并由甲方代扣代缴（增值税、成本税及人工保险费用）”约定，也属于关于工程价款的约定，应当予以参照。但是，当事人关于税费的约定并不明确，没有写明税费的种类和比例。因此，一审法院的相关认定正确。

（四）关于履约保证金和农民工保证金问题。***只交付给光大公司20万元履约保证金，其他履约保证金和农民工保证金均系在进度款中扣留。该20万履约保证金已在原审判决中予以确认，一审法院相关认定正确。

（五）关于利息计算问题。光大公司为案涉项目的转包人，其与发包人的合同约定在出具财政评审后工程款支付至80%，在政府审计局审计后支付至95%。***与光大公司签订的《公司内部承包合同》约定的工程款支付进度与上述约定相同。即使案涉《公司内部承包合同》无效，但因光大公司并非工程的发包人，即使在工程完工的情况下，其并未享受工程的使用利益，此时其作为转包人，亦未收取发包人的工程尾款，故***该上诉主张无合同依据，且有违公平原则，故本院不予支持。

（六）关于城投公司责任问题。城投公司原为案涉项目的发包人，但通过与其他主体签订《补充协议书》，已将案涉项目的权利义务概括转移给长发旧城公司，即城投公司已非案涉工程的发包人，故***要求其在欠付工程款范围内承担责任，本院不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29899元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　冯红红

审判员　　梁　芳

二〇二二年三月十日

书记员　　吴钥杭