***、吉林省光大建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）**申91号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1978年12月12日出生，汉族，住吉林省长春市双阳区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省光大建设集团有限公司。住所：吉林省长春市绿园区景阳大路1000号中海凯旋门第A3幢505号房。 法定代表人：**，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长春市城市发展投资控股（集团）有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区工农大路61号。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人***因与被申请人吉林省光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）、长春市城市发展投资控股（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2021）吉01民终7032号民事判决，向本院申请再审。本案现已审查终结。 ***申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实及适用法律错误。（一）程序违法，未启动鉴定，工程造价缺乏证据证明。1.一审法院未依***申请启动鉴定程序，未告知原因，其自行委托鉴定机构吉林省晟裕工程咨询有限公司（以下简称晟裕公司）出具的造价结果不具有司法鉴定的法律效力。2.一审法院未征得***同意，无权私自委托鉴定机构析出造价，且所委托的鉴定机构晟裕公司不在吉林法院的司法鉴定机构名册中。3.鉴定机构晟裕公司与城投公司有直接利害关系，其单方出具的造价结果不能作为定案依据。案涉工程为长春市旧城改造项目的一部分，建设资金来自中央预算内资金、中央补助资金或政府专项债券资金之一，最终结算需进行政府审计。国有企业城投公司作为发包人履约，最终由政府财政部门委托的本案鉴定机构晟裕公司作出整个项目的结算审核报告，晟裕公司的审计结果直接关系到城投公司需支付的工程款数额。晟裕公司与城投公司有直接利害关系，鉴定报告作为证明案涉工程造价的唯一证据无公信力，不能作为定案依据。（二）适用法律错误。1.错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条和第二十四条认定案涉工程的计价方法或价款约定。第二十四条适用的前提条件为当事人订立的数份建设工程施工合同均无效，本案仅有一份无效的书面合同。2.参照无效合同约定结算价款未体现公平合理。人工费用和材料费用的飞速上涨，承包工程的成本明显上升，利润明显下降，结算下浮条款严重限制了承包人、实际施工人的合理利润，最高人民法院的判例已经有不参照下浮条款的先例。在鉴定报告可能缩水的情况下，参照合同约定下浮15％结算，侵害了***的合法利益。（三）认定事实错误。1.将双方施工过程中形成的阶段性支付材料中记载的税费标准作为结算工程款税费扣除标准错误。《公司内部承包合同》约定税金由***承担，但未约定税率标准，光大公司应举证税率标准及已经扣缴相关税费，最高人民法院相关判例明确了承包方未举证已经上缴税款的不支持其扣减税款请求。2.认定城投公司将案涉项目权利义务概括转让给案外人而无需承担工程款支付责任错误。城投公司向长春市长发旧城改造工程有限公司转让项目权利义务的行为无效，双方的《补充协议书》系在案涉工程交付三年后签订，不能免除城投公司应当对工程承担的质量责任和工程款支付责任。请求：1.撤销二审判决，改判支持***诉讼请求或发回重审。2.光大公司、城投公司承担一、二审诉讼费用。 光大公司、城投公司未提交意见。 本院经审查认为，（一）关于鉴定问题。一审中***对晟裕公司出具的《（二标段：春城大街区域，西安大路至皓月大路段）设计施工一体化项目结算审核报告》（以下简称审核报告）质证时称，对工程结算金额无异议，但主张应从结算金额中析出***的工程款结算金额，并向法院提交了启动工程造价鉴定以及前述析出主张的书面申请。一审法院根据其申请，***公司出具《补充鉴定征询意见函》，要求其从审核报告中析出***2016年、2017年所承包栋号的工程款结算金额。晟裕公司通过《协助鉴定回复函》对法院进行了书面答复，确定了***的工程款结算金额，在***对审核报告结算金额无异议、鉴定机构已根据***申请和法院函询析出案涉工程价款的情况下，一审法院对***要求对工程造价进行鉴定不予准许并无不妥。***称审核报告以及《协助鉴定回复函》存在委托程序不当和鉴定资质存疑问题，经审查，审核报告系长春市绿园区财政投资评审中心委***公司出具，晟裕公司是否在吉林法院的司法鉴定机构名册内并不影响其鉴定资质的认定；《协助鉴定回复函》系对一审法院依据***申请出具的《补充鉴定征询意见函》的回复，并无程序违法或者违背***意愿的情形。***称鉴定程序违法、鉴定机构与城投公司存在利害关系、鉴定结论不应采信的依据不足。 （二）关于结算条款应否参照适用以及税费负担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***与光大公司的《公司内部承包合同》无效，但其中工程价款下浮比例以及税金负担等计价方式的约定仍应参照执行。在***并未举证相关计价方式的约定存在致使双方利益明显失衡等不宜参照的情形下，原审判决理应参照双方约定的工程款下浮比例确定工程款数额，以彰显对当事人真实意思表示之尊重与维护。光大公司提供的载明相关税费标准的阶段性支付凭证经***签字确认，应认定为双方对税金具体比例和负担进一步达成合意，原审判决据此确定***应当负担的综合税金正确，不存在***所称的适用法律错误。 （三）关于城投公司应否承担付款责任问题。原审判决认定承包方光大公司已向***履行完毕全部工程款，***突破合同相对性向发包方城投公司主张城投公司在欠付工程款范围内给付***工程款，已无事实基础和法律依据，原审法院未判决城投公司承担付款责任正确。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　**审判员**审判员*** 二〇二三年二月二日 书记员　于　　　　　　　　　　　鑫