**、吉林省光大建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）**申10号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1984年9月5日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省光大建设集团有限公司，住所地：吉林省长春市绿园区景阳大路1000号中海凯旋门第A3幢505号房。 法定代表人：**，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长春市城市发展投资控股（集团）有限公司，住所地：吉林省长春市朝阳区工农大路61号。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人**因与被申请人吉林省光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）、长春市城市发展投资控股（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2021）吉01民终8139号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查。 **申请再审称，（一）原审未启动鉴定程序致使案涉工程造价这一基本事实缺乏证据证明，属于程序违法，符合再审情形。1.建设工程造价属于专门性问题，应当进行司法鉴定。**在一审中已经根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条第一款关于“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定．当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定，向法院申请了工程造价鉴定。但是，一审法院既没有启动鉴定程序，也没有告知未启动鉴定的原因，而是私自委托吉林省晟裕工程咨询有限公司（以下简称“晟裕公司”）出具造价结果，属于程序违法，晟裕公司所出具造价结果不具有任何司法鉴定的法律效力。2.即便**认可从晟裕公司出具的结算审核报告中析出案涉工程造价的方式，但在未征求**同意的情况下，一审法院也无权私自委***公司析出。**提出的造价鉴定申请书中从未作出***公司直接析出造价的意思表示。需要说明的是，经查询吉林法院对外委托机构信息平台，晟裕公司并不在吉林法院的司法鉴定机构名册当中。因此，即便一审法院直接指定晟裕公司作为受托机构，根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第二十一条“指定选择时，对委托要求超出《名册》范围的，专门人员应根据委托要求从具有相关专业资质的专业机构或专家中选取，并征求当事人意见。当事人也可以向本院提供相关专业机构或专家的信息，经专门人员审查认为符合委托条件的，应当听取其他当事人意见”的规定，也应当征求**的意见。但是，一审法院并未征求**的同意，其无权私自委***公司析出造价结果。3.晟裕公司与城投公司具有直接的利害关系，其单方出具的造价结果不能作为本案的定案依据。案涉工程为长春市旧城改造项目的一部分，建设资金来自中央预算内资金、中央补助资金或政府专项债券资金之一，因此，项目最终结算需进行政府审计。本案中，国有企业城投公司作为发包人履约，最终由政府财政部门委托的晟裕公司作出整个项目的结算审核报告（案涉工程是项目的一部分施工内容），这是政府投资项目运作的常见方式。在此种运作方式下，虽然晟裕公司并非由城投公司直接委托作为造价审核单位，但是晟裕公司的审计结果直接关系到城投公司需支付的工程款数额，因此，晟裕公司与城投公司具有直接的利害关系。有鉴于此，晟裕公司单方析出的案涉工程造价结果并不具有鉴定机构出具报告的公信力，不能作为本案的定案依据。综上所述，一审法院未启动鉴定程序属于程序违法，晟裕公司既不具有鉴定资格，还与案件当事人具有直接的利害关系，其单方析出的造价结果作为证明案涉工程造价的唯一证据不能作为定案依据，因此，案涉工程造价这一基本事实缺乏证据证明，符合再审情形。（二）原判决适用法律错误，使得实体裁判结果出现明显错误，符合再审情形。1.原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释”）第十九条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”和第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”的规定，认定案涉工程的计价方法或价款约定，属于适用法律错误。本案中，原判决已经认定**与光大公司签订的《公司内部承包合同》为无效合同，按民事法律关系的基本原则，合同无效，合同约定内容自始无效，根本无效。而建工司法解释第十九条的规定显然是在合同有效前提下的审判原则。因此，原判决适用建工司法解释第十九条认定案涉工程的计价标准或方法，属于适用法律错误。对于建工司法解释第二十四条，该法条适用的前提条件首先为当事人就同一建设工程订立了数份建设工程施工合同，其次为合同均为无效，可见，该法条的立法原意显然是对订立多份合同这一情形的审判规则。因此，不能仅以合同无效作为该法条适用的前提。本案中，**与光大公司有且仅有一份书面合同，故原审法院适用建工司法解释第二十四条认定案涉工程价款的约定亦属于适用法律错误。2.即便按无效合同有效审理的原则，人民法院也应在明确价款条款公平合理的前提下方能参照结算，否则亦属适用法律错误。建设工程因其复杂性和专业性，在合同无效的情况下对工程价款结算可能存在一定的障碍，基于此，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”以及建工司法解释（法释（2004）14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”（已废止）规定了建设工程的无效合同有效审理原则，即可以参照合同价款约定结算。但需注意的是，相关法条的规定仅为“参照”，在司法实践中尚需考虑价款条款是否公平合理。近年来，因人工费用和材料费用的飞速上涨，承包工程的成本明显上升，利润明显下降，而合理的施工利润是保证工程质量的基本前提。结算下浮条款因其严重限制了承包人，尤其是实际施工人可能获得的合理利润，故，在合同无效的情况下不应“参照”作为价款结算条件。最高人民法院在（2020）最高法民终849号民事判决书中即认为，“承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5％的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。”因此，本案在适用法律时亦应当参照最高人民法院的生效裁判进行实体处理，否则，亦属适用法律错误。综上所述，本案原判决因适用法律错误，已经使得实体裁判结果出现明显偏差，在晟裕公司出具的造价结果可能缩水的情况下，还要再下浮15％予以结算，严重侵害了**的合法利益，符合再审情形。（三）本案原审尚有诸多事实认定错误，应当再审予以纠正。1.原审法院仅以**和光大公司在施工过程中形成的阶段性支付材料中记载了税费标准为由，就判令在结算工程款中按此标准扣除税费，属于事实认定错误。税金作为工程造价的组成部分，在合同无效的情况下，虽然可以参照合同约定由**承担，但是，判令**承担税费的条件之一是光大公司已经扣缴相关税费，尤其是在《公司内部承包合同》并未明确约定相关税率标准的情况下，更需光大公司对实际发生税费加以举证。最高人民法院在（2021）最高法民申990号民事裁定书中即认为“安信公司主张其向***、***支付的工程款中应扣除相应税款，但并未提供其已向税务部门缴纳上述税款的相关证据，不足以证实代***、***缴纳相应税款的事实已实际发生。”并据此未支持在判决中扣除相应税款。因此，原审法院仅以双方在施工过程中形成的阶段性支付材料中记载了税费标准为由，就判令在结算工程款中按此标准扣除税费，属于事实认定错误。2.原审法院仅以城投公司将案涉项目权利义务概况转让给案外人，就判令城投公司无需承担工程款支付责任，属于事实认定错误。本案中，城投公司作为发包人系通过公开招标程序确定光大公司为案涉工程的中标人，虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”中，仅规定了中标人不得转让中标项目，但基于合同履行的对等性，以及建设单位（发包人）作为工程质量、价款支付责任主体的基本原则，城投公司向长春市长发旧城改造工程有限公司（以下简称“长发公司”）转让项目权利义务的行为应属无效，不能仅以其通过签订《补充协议书》的方式将案涉项目的权利义务概况转让给了长发公司，就免除了其应当对工程承担的质量责任和工程款支付责任，更遑论该所谓的《补充协议书》签订于2021年1月，距离案涉工程交付使用已达3年有余。倘若此种协议转让具备法律效力，一旦工程发生质量问题，发包人的质量责任是否就能够予以免除，造成的侵害后果由谁承担？一旦发包人在欠付工程款的情形下转让项目的权利义务给不具有支付能力的主体，工程承包人、分包人以及实际施工人的合法权益又由谁来承担？因此，原审法院在未查明城投公司是否欠付工程款的情况下，仅以《补充协议书》的签订来搪塞**合理合法的诉请，不仅属于事实认定错误，更有违人民法院公平审理、定分止争的基本原则。综上，本案原判决中认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，事实认定错误，裁判结果严重侵害了**的合法权益。请求：1.撤销（2021）吉01民终8139号民事判决书，改判支持**的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.判令光大公司、城投公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。 本院经审查认为，1.关于案涉工程造价是否应启动鉴定程序问题。一审中**对晟裕公司出具的《（二标段：春城大街区域，西安大路至皓月大路段）设计施工一体化项目结算审核报告》（以下简称审核报告）质证时称，对工程结算金额无异议，但主张应从结算金额中析出**的工程款结算金额，并向法院提交了启动工程造价鉴定以及前述析出主张的书面申请。一审法院根据其申请，***公司出具《补充鉴定征询意见函》，要求其从审核报告中析出**2017年所承包栋号的工程款结算金额。晟裕公司通过《协助鉴定回复函》对法院进行了书面答复，确定了**的工程款结算金额，在**对审核报告结算金额无异议、鉴定机构已根据**申请和法院函询析出案涉工程价款的情况下，一审法院对**要求对工程造价进行鉴定不予准许并无不妥。**称审核报告以及《协助鉴定回复函》存在委托程序不当和鉴定资质存疑问题，经审查，审核报告系长春市绿园区财政投资评审中心委***公司出具，晟裕公司是否在吉林法院的司法鉴定机构名册内并不影响其鉴定资质的认定；《协助鉴定回复函》系对一审法院依据**申请出具的《补充鉴定征询意见函》的回复，并无程序违法或者违背**意愿的情形。**称鉴定程序违法、鉴定机构与城投公司存在利害关系、鉴定结论不应采信的依据不足。 2.关于结算条款应否参照适用以及税费负担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**与光大公司的《公司内部承包合同》无效，但其中工程价款下浮比例以及税金负担等计价方式的约定仍应参照执行。在**并未举证相关计价方式的约定存在致使双方利益明显失衡等不宜参照的情形下，原审判决理应参照双方约定的工程款下浮比例确定工程款数额，以彰显对当事人真实意思表示之尊重与维护。光大公司提供的载明相关税费标准的阶段性支付凭证经**签字确认，应认定为双方对税金具体比例和负担进一步达成合意，原审判决据此确定**应当负担的综合税金正确，不存在**所主张的适用法律错误。 3.关于城投公司应否承担付款责任问题。原审判决认定承包方光大公司已向**履行完毕全部工程款，**突破合同相对性向发包方城投公司主张在欠付工程款范围内给付**工程款，已无事实基础和法律依据，原审法院未判决城投公司承担付款责任正确。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回**的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　岳　航 审 判 员　任淑秋 二〇二三年二月三日 法官助理　*** 书 记 员　***