某某、哈尔滨瑞恩农牧工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民终4361号

上诉人（原审原告）***，男，1953年4月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省虎林市。

委托诉讼代理人：陆丛珊，黑龙江晟义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李洪良，黑龙江晟义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨瑞恩农牧工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区哈平路156号。

法定代表人:郭英洲，总经理。

委托诉讼代理人：王海鹏，黑龙江海天庆城律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人哈尔滨瑞恩农牧工程有限公司（以下简称瑞恩公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南西民初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人陆丛珊、被上诉人瑞恩公司法定代表人郭英洲及其委托诉讼代理人王海鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南西民初字第581号民事判决，改判支持***的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。***与瑞恩公司之间为雇佣关系。瑞恩公司承担的是无过错责任，应当全额赔偿***的损失，不应当在本案中认定***对其自身所受伤害存在过错，判决分担本案责任。一审法院对相关赔偿费用计算错误，应当依据哈尔滨市第一医院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的伤残等级、护理人数及期限等事项计算伤残赔偿金、护理费用等赔偿项目。即使按照黑龙江省普利斯司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，一审法院对护理费计算也错误。鉴定意见的一人护理，即应当按一人护理计算全额护理费。鉴定意见书中没有认定***属于大部分护理依赖，一审法院擅自认定错误。营养费应当按照每天一百元计算，一审法院认定每天50元错误。辅助器具费用应从***受伤日起计算，不应从判决日起算。一审法院程序违法，采信证据错误，影响案件审理结果。哈尔滨市第一医院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》并无法律规定的应当重新鉴定的情形，***是偏瘫不是截瘫，***代理人并不否认可以由他人辅助行走的事实。在这种情况下，不应当再委托进行重新鉴定。

瑞恩公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。瑞恩公司与***之间不存在劳务关系。

***向一审法院起诉请求：瑞恩公司赔偿***康复医疗费17,327.71元、误工费83,173.69元、护理费2,011,000元、住院伙食补助费18,400元、营养费27,400元、残疾赔偿金370,305.90元、残疾辅助器具费14,850元、精神损害抚慰金40,000元、司法鉴定费3300元，合计2,585,757.30元。

一审法院认定事实:2014年3月20日，虎林市农业局与瑞恩公司签订《合同书》，将虎林市智能程控水稻浸种催芽车间建设项目（三期）发包给瑞恩公司。2014年7月17日，东方红林区安全生产监督管理局作出《虎林市东方红镇马鞍山智能程控水稻浸种催芽车间建设项目“6.3”生产安全事故调查报告》，查明：“李含锋是瑞恩公司委派的项目负责人，孙阁新是现场管理人员。2014年5月11日，孙阁新代表瑞恩公司与马正友（无营业执照）签订协议书，将地面硬化工程分包给马正友。***受雇于马正友从事瓦工（临时工），负责抹灰工作。2014年6月3日上午，马正友带领11名从业人员在施工现场铺设混凝土地面，9时30分许，由于振捣棒发生反转故障，***（经核查未经过特种人员专业技术培训，无专业的电工上岗资格证书）见状急忙跑去拉下2号配电箱电闸后，便开始拆线、掉线相，由于振捣棒线路未接在电闸保险的下线端，而是经电闸上线端直接连接到振捣棒上，因此拉闸并不能起到相应的断电作用（属严重违规作业），故此造成***触电后脑后部重重地摔在水泥地面上受伤”。据此认定***违规违章作业，配电设备不符合安全标准，是酿成事故的直接原因;孙阁新擅离职守，瑞恩公司安全管理措施没有真正得到落实，是造成事故的间接原因。***受伤后，即被马正友送往东方红人民医院救治，伤情诊断为：“重症颅脑损伤、广泛性脑挫裂伤、多发颅内血肿”，行手术治疗后，2014年6月28日转入虎林市人民医院，2014年10月9日转至黑龙江省第五医院康复治疗（住院691天），康复病历记载，***出院时右上肢肌力0级，右下肢肌力3级。辅助下行走。其间，2015年1月20日，***入哈尔滨医科大学附属第一医院二次手术（住院56天），共住院875天，瑞恩公司垫付医疗费703,131.97元，***自付17,327.71元。诉讼中，依据***申请，一审法院依法委托司法鉴定，鉴定事项为：1.伤残程度；2.医疗终结时间；3.护理时间及人数；4.营养期；5.残具费用。2016年8月11日，哈尔滨市第一医院司法鉴定中心出具哈一医司鉴字[2016]第168号《司法医学鉴定意见书》，载明：“***由亲属、另方陪同轮椅推入鉴定室，神请，感觉性失语，查体合作。***现遗有运动型失语、外伤性癫痫、右侧上下肢肌力0级、偏瘫、生活五项:（自主进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自主行动）完全不能独自完成。”鉴定意见：“1.***符合二级伤残。2.医疗终结期为12个月。3.护理2人长期。4.营养期计274天。5.防褥疮垫一个，1500元，每五年更换一次；沐浴椅一把，350元，每四年更换一次；腋下支撑拐杖一幅，220元，每四年更换一次；轮椅一辆，1000元，每三年更换一次。”***支付鉴定费3300元。瑞恩公司举示视频资料，证实***鉴定后可辅助行走，对鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，一审法院准予，依法委托重新鉴定。2017年10月19日，黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具黑普司鉴中心[2017]法临鉴446号《司法鉴定意见书》，查体情况：“***由他人扶入查体室，生命体征平稳，查体欠配合。大部分听不懂问话，主动语言含混不清，偶有吐字清晰，强笑，欣快感。右上肢肌力0级，右下肢肌力3级，右手呈挛缩状态，右足踝肿胀，右上下肢肌张力高，右侧膝腱反射较对侧亢进，右下肢巴彬斯基氏征阳性。”分析说明：“根据病案记载，查体所见，对***临床诊断予以认定。现***重度颅脑损伤术后，遗有不完全失语（感觉性），右侧肢体瘫，智力障碍，依据《职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180—2014）中5.6.2.11）款，不完全失语（感觉性）构成六级残；依其中5.3.2.3）款，偏瘫构成三级残；智力障碍建议到有资质的鉴定机构另行评定。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193—2014）中4.7.3款，结合（GB/T16180—2014）中生活自理障碍程度分级，***伤后住院治疗期间需二人护理，现属大部分生活自理障碍，需一人护理终生。”鉴定意见：“1.***重度颅脑损伤术后，三级残。2.住院治疗期间二人护理，余一人护理终生。”瑞恩公司支付鉴定费1500元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本案中，瑞恩公司将部分工程分包给无资质的马正友，***受马正友雇佣在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，根据上述法律规定，***起诉要求瑞恩公司承担赔偿责任，符合事实及法律规定，予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***主张其与瑞恩公司形成雇佣关系，与客观事实不符，不予采信。即便***与瑞恩公司间形成雇佣合同关系，根据侵权责任“与有过失”原则，瑞恩公司抗辩其不应承担全部责任，亦符合事实及法律规定，予以采纳。安监部门作出的安全事故责任认定结论，是判定责任比例的重要依据，根据调查报告内容，足以认定***无电工上岗证书，严重违章违规操作触电受伤，案涉配电设备不符合安全标准，均是酿成事故的直接原因，由此可见双方均存在相应的过错，从原因力分析，双方过错责任基本相当。因此，酌情裁决瑞恩公司应对***的合理损失承担50%的赔偿责任。关于医疗费，瑞恩公司垫付703,131.97元，***自付17,327.71元，共计720,459.68元。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，***因伤误工798天，按照2016年度黑龙江省建筑业工资39,922元标准计算，误工费为87,281.52元。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。按照2016年度黑龙江省居民服务业和其他服务业工资55,411元标准计算，***住院875天期间的二人护理费应为265,669.18元；根据《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B（资料性附录）内容，护理依赖赔付比例，分以下三等：a）完全护理依赖100％；b）大部分护理依赖80％；c）部分护理依赖50％。由于鉴定机构明确：“***现属大部分护理依赖”，故应按80%比例系数计算出院后的护理费。***出院时年满63周岁，2016年我国人均预期寿命76.5岁，故可支持***出院后13.5年的护理费598,438.80元，护理费合计864,107.98元。关于住院伙食补助费。***住院875天，按照100元/日的标准计算，此项费用为87,500元。关于营养费。鉴定意见确定营养期274天，***按100元/日主张27,400元，请求标准过高，酌情按照50元/日标准支持13,700元。关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。***定残时年满63周岁，根据2016年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入25,736元标准，按十七年计算，残疾赔偿金为350,009.60元。由于***在举证期限内未申请智力障碍评残鉴定，其逾期申请补充鉴定，不符合法律规定，不予准许。关于残疾辅助器具费。根据司法鉴定意见，对比***受伤时的年龄及人均预期寿命标准，可支持更换：防褥疮垫3次计4500元；沐浴椅4次计1400元；腋下拐杖4次计880元；轮椅5次计5000元，合计11,780元。关于精神损害抚慰金，***要求瑞恩公司赔偿40,000元，请求合理，应予支持。上述赔偿款总计2,174,838.78元，瑞恩公司应承担50%即1,087,419.39元。关于司法鉴定费，本院酌定由瑞恩公司承担，其应给付***3300元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、瑞恩公司赔偿***医疗费720,459.68元、误工费87,281.52元、护理费864,107.98元、住院伙食补助费87,500元、营养费13,700元、残疾赔偿金350,009.60元、残疾辅助器具费11,780元、精神损害抚慰金40,000元，合计2,174,838.78元的50%，即1,087,419.39元；二、瑞恩公司给付***司法鉴定费3300元；三、对其他诉讼请求不予支持。上列赔偿款共计1,090,719.39元，瑞恩公司已付703,131.97元，应于判决发生法律效力之日起七日内付清差额387,587.42元。案件受理费27,486元，由***负担12,870元（已预交550元，应补交12,320元），瑞恩公司负担14,616元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于***与瑞恩公司之间是否存在劳务关系的问题。劳动关系、劳务关系、雇佣关系存在区别，自然人在工作中因自身原因受到伤害，依据上述不同的法律关系，可以主张工伤赔偿或侵权赔偿。根据东方红林区安全生产监督管理局作出《虎林市东方红镇马鞍山智能程控水稻浸种催芽车间建设项目“6.3”生产安全事故调查报告》，该报告明确认定***受雇于案外人马正友，***与违法承包人马正友之间形成自然人雇佣关系。***也没有提交其他证据证实其与瑞恩公司之间存在直接劳动或劳务法律关系，且其对报告的真实性无异议，故足以认定***与瑞恩公司之间不存在劳务关系的事实。瑞恩公司与案外人马正友之间系违法转分包关系，二者应对***的损失承担连带赔偿责任。瑞恩公司承担赔偿责任后，可依法向案外人马正友行使追偿权。

关于***是否对自身损害后果承担责任的问题。雇佣关系中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主承担无过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇主承担过错责任。二者相比较，《中华人民共和国侵权责任法》属于法律且属于新法，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，适用法律并无不当。***违规操作是导致本起安全生产事故的直接原因，一审法院认定其承担50%责任，并不违反法律规定。

关于一审法院启动两次司法鉴定程序及计算赔偿项目是否正确的问题。哈尔滨市第一医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明，***右侧上下肢肌力0级，构成二级伤残。二级伤残应为双下肢功能完全丧失，且截瘫、偏瘫肌力2级以下。根据瑞恩公司提交的证据，可以证实***可以由他人搀扶行走。瑞恩公司认为鉴定意见结论的依据不足申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定，鉴定结论明显依据不足属于重新鉴定的法定情形。一审法院对伤残等级、护理人数等问题组织重新鉴定，并按照三级伤残计算残疾赔偿金并无不当。关于营养费的计算标准问题，住院伙食补助费可以参照国家机关人员出差标准计算，但司法实践中并未对营养费的计算标准有统一可参照标准，故一审法院按照每日50元计算营养费不违反法律规定，本院对此不予调整。关于辅助器具费的问题，一审法院支持防褥疮垫更换三次、沐浴椅更换四次、腋下拐杖更换四次、轮椅更换五次，根据哈尔滨市第一医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，防褥疮垫每五年更换一次，沐浴椅每四年更换一次，腋下拐杖每四年更换一次，轮椅每三年更换一次。彭满春于2014年受伤，其受伤时满61岁。一审法院参照我国人均预期寿命计算***更换器具频次，基本可以满足***的生活需要，如之后产生新的器具费用，可再行主张权利，故一审法院对此问题的认定不违反法律规定。关于护理期限问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审法院依据***的伤情、年龄、我国公民平均寿命等因素，判令给付13.5年的护理费用不违反法律强制性规定。如***年满76.5岁之后仍存在护理费用，可以另行主张权利。关于护理依赖程度的问题，黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具的鉴定意见为一人护理终生。该鉴定意见结论中并无护理依赖程度的结论，仅在分析说明中记载***属于大部分生活自理障碍。大部分生活自理障碍与护理依赖程度不具有直接一致性，护理依赖程度必须由专业人员对患者依照法定标准在进食、穿衣、洗澡、大便、行走等方面进行分值评测后认定，一审法院在两份鉴定意见均无护理依赖程度鉴定结论的情况下认定***为部分护理依赖，没有证据支持，本院予以纠正。因此，***住院875天期间需二人护理，按照2016年度黑龙江省居民服务业和其他服务业工资55,411元标准计算，护理费应为265,669.18元。一审法院确定***出院后护理期限为一人护理13.5年，按照上述标准计算，出院后护理费应为748,048.50元。两项护理费合计为1,013,717.68元。故结合一审法院认定的事实，***本次事故共产生医疗费720,459.68元、误工费87,281.52元、护理费1,013,717.68元、住院伙食补助费87,500元、营养费13,700元、残疾赔偿金350,009.60元、残疾辅助器具费11,780元、精神损害抚慰金40,000元，合计2,324,448.48元。瑞恩公司对此应承担50%赔偿责任，即1,162,224.24元。扣除瑞恩公司已付703,131.97元，瑞恩公司还应支付459,092.27元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南西民初字第581号民事判决第二项；

二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南西民初字第581号民事判决第三项；

三、变更哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南西民初字第581号民事判决第一项为哈尔滨瑞恩农牧工程有限公司于本判决生效之日起七日内应给付***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失的50%赔偿款，扣除已付费用后，即459,092.27元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费27,486元，由***负担12,000元，由哈尔滨瑞恩农牧工程有限公司负担15,486元；二审案件受理费用12,870元，由***负担5700元，由哈尔滨瑞恩农牧工程有限公司负担7170元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵　　　丹　　　晖

审 判 员　尹红杰审判员侯守东

（）

二〇一九年五月三十一日

法官助理　王武书　记　员李迪