***与黑龙江百利港建筑安装工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黑08民终1856号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月21日出生，汉族，住湖北省孝昌县。 被上诉人（原审被告）：黑龙江百利港建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区衡山路28号2层。 法定代表人：***，该公司经理， 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月27日出生，汉族，现住黑龙江省佳木斯市。 委托诉讼代理人：***（系***儿子），住黑龙江省抚远市。 上诉人***因与被上诉人黑龙江百利港建筑安装工程有限公司（以下简称百利港公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省抚远市人民法院（2021）黑0833民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销抚远市人民法院（2021）黑0833民初618号民事判决第一项，将原审判决***应给付***的工程款金额由752.51元改判为212718.20元，并改判百利港公司承担连带给付责任；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：***挂靠百利港公司承建了位于抚远市***居9号楼B栋的楼盘。2019年7月12日，***与***签订了《抹灰劳务用工合同》，约定：***将抚远市***居9号楼B栋的抹灰工程承包给***；包工不包料；价格按建筑面积每平方米53元计算，承包工程面积约为8532平方米，总工程款为452196元。并约定付款方式为：以抚远市***居9号楼B**1002室面积53平方米的房屋作价202990元支付抹灰人工费；余下工程款249206元以现金方式结算；***抹灰到九层付一部分， 抹完付一部分，剩余的人工费完工后付清。2019年7月16日，***按照***的要求进入场地开始施工，在施工过程中，***口头增加工程量，正常应在35天内完工，后因***没有安装进户门和电梯，所以工程在2019年10月4日才完工。2019年11月21日，***与黑龙江省瑞阳房地产综合开发有限责任公司抚远分公司（以下简称瑞阳抚远分公司）签订《商品房购房协议》（案涉楼房实际是***转顶给***的），约定***购买***居9号楼4**1003室，总价212718.20元，瑞阳抚远分公司于当日给***出具了全款收据。2020年11月30日，***与***的儿子***就上述工程的劳务费结算签订工程决算单一张，该决算单载明：1.***在***居9号楼B栋发生工程量合计528470.71元；2.***已付507718.20元（***居9号楼B**1002室顶212718.20元、现金290000元、找零5000元）；3.未付工程款20752.51元。但***一直未向***交付顶账楼房，后***得知，案涉顶账楼房并未取得商品房销售许可证。故***于2021年8月9日向抚远市人民法院起诉***，要求其给付拖欠***的工程款218470元（顶房212718元+找零5000元+未付工程款752元），抚远市人民法院于2021年10月19日作出（2021）黑0833民初618号民事判决。在本案诉讼过程中，瑞阳抚远分公司于2021年9月取得 了案涉顶账房屋的商品房预售许可证。上诉人认为，原审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正，理由如下：首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，瑞阳抚远分公司与***于2019年11月21日签订商品房买卖合同，***于2021年8月9日起诉，而瑞阳抚远分公司于2021年9月才取得案涉楼房的商品房预售许可证，也就是说在合同签订时或起诉前，瑞阳抚远分公司均未取得商品房预售许可证，故按照上述法律规定，此合同为无效合同。原审在认定上述事实的基础上，仍认定该合同有效，明显违反法律规定。其次，案涉楼房是***从瑞阳抚远分公司顶账，又转顶给***的，现因瑞阳抚远分公司与***基于案涉顶账楼房所签订的商品房买卖合同依法为无效合同，故***将该楼房顶账给***的顶账行为亦无效，不能产生顶账的法律后果，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条等规定，***仍应给付***以该顶账楼房价值为限的工程款，即212718.20元。最后，百利港公司系***的挂靠公司，根据《中华人民共和国建筑法》及司法解释的相关规定，百利港公司应对***欠付***的工程款承 担连带给付责任。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。根据《民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，特提起上诉。请求二审依法改判，维护上诉人的合法权益。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，二审应维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令百利港公司、***给付原告***剩余劳务费218470元。2.百利港公司、***承担连带责任。 一审法院认定事实：瑞阳抚远分公司开发建设抚远市***居小区工程项目，***挂靠在百利港公司名下参与工程施工。2019年7月12日***以个人名义和***签订《抹灰劳务用工合同》，合同约定***将抚远市***居小区9号楼B栋的抹灰工程承包给***施工，总工程款为452196元。付款方式为：***以位于抚远市***居小区9号楼B栋**1002室面积为53平方米楼房，作价202990元作为支付***的工程费用，余款249206元用现金方式结算。***投入施工后，在2019年11月21日***与瑞阳抚远分公司签订《商品房购房协议》一份，以***所欠***抹灰工程款转化为***购房款 的方式，购买了瑞阳抚远分公司位于抚远市***居小区9号楼B栋4**1003室房屋，房屋总价款为212718.2元，瑞阳抚远分公司为***出具了212718.2元购房付款收据。2020年11月30日***和***进行工程决算，双方签订《工程决算单》一份，决算单载明：1.***在***居9号楼B栋发生工程量（包括合同内和合同外产生的所有工程量）工程款合计为528470.71元。2.***已付工程款：（1）顶房（***居9号楼B栋四**1003室）212718.20元；（2）付现金290000元；（3）找零5000元。3.***未付工程款20752.51元。上述《工程决算单》签订后，***给付***工程款20000元，剩余752.51元未予给付。另查明：瑞阳抚远分公司出售给***的位于抚远市***居9号楼B栋四**1003室，一直未能交付，瑞阳抚远分公司于2021年9月取得案涉楼房《抚远市商品房预售许可证》。 一审法院认为，***与***先后签订《抹灰劳务用工合同》、《工程决算单》，***如约提供抹灰劳务后，***对于约定工程款负有给付义务。对于***主张***给付工程款212718.20元的诉求，本院认为，《抹灰劳务用工合同》中对于付款方式约定为***用抚远市***居小区楼房抵顶所欠王 志国部分工程款，因抚远市***居小区楼房由开发建设单位瑞阳抚远分公司所有，***与瑞阳抚远分公司存在债权债务关系，在***投入施工后，通过债务转让的方式，开发建设单位瑞阳抚远分公司与***签订了《商品房购房协议》，该协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，瑞阳抚远分公司为***出具购房收据应视为其同意用***所欠***的工程款转化为***的购房款，故案涉《商品房购房协议》应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释[2003]7号）》第二条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案瑞阳抚远分公司于2021年9月取得《抚远市商品房预售许可证》，根据上述法律规定，瑞阳抚远分公司与***签订的《商品房购房协议》应属有效合同。***所欠***施工费212718.2元已通过***转付购房款的方式予以清偿，同时，***和***后期签订工程决算单时，再次对上述事实予以确认，本案***向***主张工程款212718.20元于法无据，对此本院不予支持。至于瑞阳抚远分公司一直未能交付房屋，***并不存在过错，***为维护本人合法权益，可通过另案诉讼或其它方式向瑞阳抚远分公 司主张继续履行合同、承担违约责任并赔偿损失；对于***主张***给付找零款5000元的诉求，经本院核实，***本人已在工程决算单已付工程款项一栏签字确认找零款5000元为已付款项，对其索要未付工程款5000元的诉讼请求，对此本院不予支持；对于***主张***给付工程款752.51元的诉求，***予以认可，对此本院予以支持；对于***要求百利港公司和***共同承担连带责任的诉求，***、***均未能提供百利港公司拖欠***工程款的相关证据，依据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，***的该项诉讼请求于法无据，对此本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：1.***于本判决生效之日起三日内，给付***未付工程款752.51元；2.驳回***的其它诉讼请求。案件受理费4577元，其中50元由***负担，4527元由***自行负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该解释第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”据此，该解释第二条规定的“起诉”应该是指商品房买受人起诉房地产开发企业，也就是上诉人起诉瑞阳抚远分公司确认合同无效。而本案是上诉人起诉***要求给付劳务费218470元，并不符合上述解释第二条的适用条件，因此，原审法院认为***所欠上诉人劳务费已通过***转付购房款的方式予以清偿，从而判决驳回上诉人要求给付顶账房屋款的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4491元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　程　磊 二〇二二年一月二十八日 书记员　　***