某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫10民终2762号

上诉人（原审被告）：***，男，生于1968年4月15日，汉族，住河南省禹州市。

委托诉讼代理人：赵宽杰，河南均益律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，生于1967年9月13日，汉族，住河南省禹州市。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1964年1月24日，汉族，住河南省许昌市建安区。

委托诉讼代理人：崔留君，女，1990年3月1日出生，汉族，住河南省许昌县。系***女儿。

被上诉人（原审被告）：陈小凯，男，生于1976年6月26日，汉族，住河南省许昌市建安区。

原审被告：河南上品建筑工程有限公司，住所地：河南省原阳县新城区富康路与民主路交叉口西侧。

法定代表人：马国健。

上诉人***、***与被上诉人***、陈小凯、原审被告河南上品建筑工程有限公司（以下简称上品公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2021）豫1081民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：撤销（2021）豫1081民初2078号民事判决第一项，变更赔偿42173.14元，改判二上诉人不承担连带责任。事实和理由：一、一审法院依职权追加不属于“必须共同诉讼的当事人”的二上诉人为被告，审理程序严重违法。（一）关于法院能否依职权追加二上诉人为被告问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第132条以及《最高人民法院关于适用〈民诉法〉的解释》（以下简称民诉解释）第73条的规定，人民法院追加当事人参加诉讼的必要案件，也是前提条件是“必须共同进行诉讼”。“必须共同进行诉讼的当事人”是指必要共同诉讼的当事人，应当参加进入必要的共同诉讼的人，即其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是同一的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。换言之，当事人对于争议的诉讼标的是不可分的，是一种不可分之诉，必须合并审理，这是追加当事人的理论基础。其目的是为了在程序上保证其合法诉权的行使。实体裁判时将其对诉讼标的的实体权利和义务予以固定。1、本案诉讼标的不是同一的，与陈小凯不具有共同的权利义务。二上诉人与陈小凯之间为建设工程施工合同法律关系，陈小凯与***之间为劳务合同法律关系，属于两个不同的法律关系。本案是由***与陈小凯双方履行劳务合同时，引起的***人身受到损害而发生的纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第122条（现民法典已取消该条），属于违约责任与侵权责任的竞合，受损害方有权选择要求违约方承担违约责任或者承担侵权责任。***为获得精神损害赔偿向法院提起“提供劳务者受害责任纠纷”的侵权之诉，那么人民法院应当适用侵权法律规范进行审理，不再适用二上诉人与陈小凯之间的合同法律关系规范。故，二者之间的诉讼标的不是共同的，不具有同一性，也不具有共同的权利义务。2、二上诉人依法不应承担责任，当然不是“必须共同诉讼的当事人”。本案为“提供劳务者受害责任纠纷”的侵权法律关系，属于侵权之债。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条（现《民法典》第1192条第一款）规定，由接受劳务一方与提供劳务一方根据双方各自的过错承担相应的责任，上诉人作为建设工程施工合同分包方不承担任何责任，即不与接受劳务者构成共同侵权，不应成为被告，更不是必须共同诉讼的当事人。3、实体权利义务能够固定，不是不可分之诉，不必合一确定，无需合并审理。首先，一审判决已经认定陈小凯承担70％的责任，***承担30％的责任，二上诉人在陈小凯的责任范围内承担连带责任，而不是二上诉人与陈小凯承担共同责任，是可分之诉。其次，民法总则第178条第一款规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，故，即使依照法律规定，二上诉人应承担连带责任，但***放弃对二上诉人的连带责任，是其行使正当的诉讼权利，人民法院应充分尊重当事人的意见，同时也表明本案为可分之诉。最后，***放弃对二上诉人的权利，既不影响诉讼主体适格问题，也不影响其权利的实现，不必合一确定，无需合并审理。以上可以看出，一审法院不能依职权追加二上诉人为本案被告。（二）追加当事人的程序问题。人民法院依职权决定追加当事人，应当履行相应的程序。按照民诉法第132条以及民诉解释73条、第74条的规定，除需向被追加的当事人送达参与诉讼通知书，并写明被追加的当事人的诉讼地位外，还应将追加当事人的情况及时通知其他案件当事人。本案中，一审法院并未通知其他诉讼当事人。属程序违法。上述表明，人民法院依职权追加二上诉人为被告，不符合法律规定，其程序违法。二、一审判决适用法律错误。（一）关于一审判决错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定问题。1．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）于2020年12月29日修正，此次修正的最大变化就是将已被侵权责任法（现民法典侵权责任一编）吸收或与其不一致的条文，进行了删除、修改，同时保留、修改了侵权责任法里没有规定的“帮工”的条文。其中，包括原第九条“雇主责任”、第十条“定作人责任”、第十一条“雇员在雇佣合同中遭受人身损害的责任承担”，因在侵权责任法第35条中已有规定，故将其删除。该司法解释第24条第一款明确规定“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后，新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定”。根据该条规定，本案审理过程中，该司法解释中已没有第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”的规定，故，一审判决二上诉人承担连带责任无法律依据。2.2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》（以下简称《效力规定》）第1条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是，法律、司法解释另有规定的除外”。（1）本案的法律事实发生在民法典施行之前；（2）人身损害赔偿解释修改于2020年12月29日，2004年5月1日起施行，属于民法典施行（2021年1月1日）以前的司法解释；（3）一审受理的时间发生于2004年5月1日之后；（4）根据《效力规定》的上下文的解释，“当时”应为民法典施行前的“当时”，而不是行为发生时的“当时”。因此，修改后的人身损害赔偿解释，即为当时的司法解释，且该司法解释不存在《效力规定》中“另有规定的除外”的情形。3．根据人身损害赔偿第24条第二款“本解释公布施行之前，已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，就本案而言，退一步讲，即使适用修正前的解释，但因与修改后的解释不一致，应以修改后的解释为准，该解释以及侵权责任法第35条中均没有连带责任的规定。依照民法总则第178条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，二上诉人不承担连带责任。且分包合同中已明确约定二上诉人不承担责任。从以上分析可以看出，一审法院按照不存在的法律规范判决二上诉人承担连带责任，属于适用法律错误，并导致判决结果错误。（二）二上诉人按合同法第272条第二款规定，将自己承包工程中的木工模板工作交由陈小凯完成，该分包合同合法有效。交由陈小凯的工作是普通的工作，不论是国家标准，或是行业标准，都没有相应的资质要求。而一审判决认定，陈小凯无相应资质，故，应该由二上诉人承担连带责任。该认定无法律依据。另外，1、受害人没有提供有效的证据证明其为城镇居民，不能按城镇居民人均可支配收入赔偿受害人残疾赔偿金，应按照河南省2020年度农村居民人均收入标准16107.93元计算．2、一审判决中法院已经认定河南上品建筑工程有限公司为总发包人，而判决中对其如何承担责任没有进行处理。综上所述，一审法院追加二上诉人为本案被告程序违法，判决二上诉人承担连带责任适用法律错误。请求二审法院公正审理，予以纠正，判决撤销（2021）豫1081民初2078号民事判决第一项，变更赔偿数额，改判二上诉人不承担连带责任。

被上诉人***辩称，二上诉人作为原审被告参加一审诉讼不存在程序问题。二上诉人没有资格承包工程，更不应把工程分给陈小凯，应承担责任。被上诉人是城镇户口，应按城镇计算赔偿数额。

被上诉人（原审原告）***向一审法院起诉请求：判令被告陈小凯、上品公司赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、内固定取出费共计107126元；本案诉讼费，由被告陈小凯、上品公司承担。

一审法院认定事实：上宅公园世纪C区系被告上品公司承建的工程。2018年6月27日，***、***与陈小凯签订《模板工程施工合同》，将上宅公园世纪C区2#、6#、9#楼模板工程转包给了陈小凯。2019年10月22日，原告***在被告陈小凯承包的模板工程上干活时，因所踩装饰沿断裂，致其从高处跌落受伤。同日，原告***被送至许昌市人民医院入院治疗，诊断为：1、右尺骨鹰嘴骨折。2、右侧第8、11肋骨骨折。3、右侧坐骨支骨折。原告在该院住院17天，花费医疗费26592元。2020年9月3日，原告***伤情经法院委托许昌建安司法鉴定所鉴定，2020年9月17日，该所作出许建司鉴所［2020］临鉴字第230号鉴定意见书，其鉴定意见为：***外伤致右肘关节损伤遗留右肘关节功能丧失评定为十级伤残，其右尺骨处内固定物取出费用评定为8000元左右，其误工期建议为120日，护理期为60日，营养期为90日。原告***为此鉴定支出鉴定费2400元。事故发生后，被告陈小凯为原告垫付28000元。2019年河南省农、林、牧、渔从业人员年平均工资为47272元／年，居民服务业和其他服务业从业人员年平均工资为46858元／年，城镇居民人均可支配收入为34200.97元／年，省内出差人员补助每人每天50元。

一审法院认为，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告陈小凯系案涉模板工程承包人，原告***在干活时，受陈小凯安排，听从陈小凯指挥，***与陈小凯之间形成劳务关系。在劳务活动中受到伤害，其与陈小凯之间应根据各自的过错承担相应责任。陈小凯作为劳务活动的组织管理者和风险的防控者，对提供劳务者的劳务活动负有安全保障义务，因其未能提供安全的生产条件是造成原告受伤的主要原因，故陈小凯应该对***受到的伤害承担主要责任。***作为完全民事行为能力人，对自身安全没有尽到足够的安全注意义务，应当对自身伤害承担次要责任。根据双方的过错程度，其承担责任的比例为：***承担30％责任，陈小凯承担70％责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，***、***将工程分包给了没有资质的陈小凯，根据上述规定，***、***应当与陈小凯对***的损失承担连带赔偿责任。***、***主张案涉工程系从上品公司处承包，但并未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故对***要求上品公司承担民事责任的主张，因其提供的证据不充分，法院不予支持。本案中，原告***的损失有：1、医疗费26592元；2、内固定物取出费用8000元；3、营养费1800元（20元×90天）；4、住院伙食补助费850元（50元×17天）；5、误工费15541.48元（47272元÷365天×120天）；6、护理费7702.68元（46858元÷365天×60天），原告主张该项费用为7508元，不违反法律规定，法院予以支持；7、残疾赔偿金，根据其伤残等级系数10％，按2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年，计算20年。现原告主张该项费用为68400元，不违反法律规定，法院予以支持；8、精神损害抚慰金5000元；9、鉴定费2400元；10、交通费340元（20元×17天）。以上合计136431.48元，应当由被告陈小凯赔偿95502.04元（136431.48元×70％），扣除已赔偿的28000元，被告陈小凯还应当赔偿原告***67502.04元。对原告上述损失，被告***、***承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，第六条，第十五条第一款第（六）项、第二款，第十六条，第二十二条，第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈小凯于判决生效后十日内支付原告***医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用共计67502.04元；被告***、***承担连带赔偿责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案诉讼费2443元，由被告陈小凯负担1512元，由原告***负担931元。

本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。

本院认为，本案中，上诉人陈小凯系涉案工程的承包人，***在干活时，受陈小凯安排，听从陈小凯指挥，***与陈小凯之间形成劳务关系。上诉人陈小凯作为接受劳方因其未能提供安全的生产条件是造成***受伤的主要原因，故陈小凯应该对***受到的伤害承担主要责任。上诉人***、***将涉案工程分包给了没有资质的陈小凯，其对***损害的发生存在一定的过错，故应对***的损害承担一定的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故结合本案案情、庭审查明情况及当事人的过错程度等因素，本院酌定陈小凯对***的损失承担50%的责任即40215.74元(136431.48元×50%-28000元），上诉人***、***对***损失承担20%的责任即27286.30元(136431.48元×20%），原审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定处理本案不当，本院依法予以纠正。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省禹州市人民法院（2021）豫1081民初2078号民事判决第（二）项；

二、变更河南省禹州市人民法院（2021）豫1081民初2078号民事判决第（一）项为：一、被告陈小凯于判决生效后十日内支付原告***医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用共计40215.74元；

三、***、***于判决生效后十日内支付***医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用共计27286.30元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2443元，由上诉人***，***负担302.4元，由被上诉人陈小凯负担1209.6元，由被上诉人***负担931元。二审案件受理费1448元，由上诉人***，***负担289.6元，由被上诉人陈小凯负担1158.4元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨天兰

审判员　　尤　薇

审判员　　连红举

二〇二一年十一月十日

书记员　　付艳娜

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。