河南上品建筑工程有限公司、禹州市上宅置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2020）豫10民终3039号

上诉人(原审被告)：河南上品建筑工程有限公司，住所地：河南省新乡市原阳县新城区富康路与民主路交叉口西侧。

法定代表人：马国健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨超，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：禹州市上宅置业有限公司，住所地：禹州市韩城办振兴路北段。

法定代表人：吴丹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张慧莉，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：原乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：***，男，生于1974年5月8日，汉族，住禹州市。

委托诉讼代理人：冀红珠，河南名人律师事务所律师。

上诉人河南上品建筑工程有限公司（以下简称上品建筑公司）、上诉人禹州市上宅置业有限公司（以下简称上宅置业公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上品建筑公司委托诉讼代理人杨超，上诉人上宅置业公司委托诉讼代理人原乐、张慧莉，被上诉人***及其委托诉讼代理人冀红珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人上品建筑公司、上诉人上宅置业公司上诉请求:1、请求依法撤销禹州市人民法院作出的（2020）豫1081民初2092号民事判决书第一项，依法改判为“被告河南上品建筑工程有限公司于判决生效十日内支付***工程款5701742.23元及利息。”2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院未认定关于禹州市禹建商砼有限公司所涉100万元债务转移，未在本案中予以扣除属于认定事实错误，依法应当予以扣除。二、案涉工程存在大量质量问题，应当就该质量问题的进行鉴定在剩余工程款中予以扣除，而原审法院未予鉴定。三、一审法院确定由上诉人承担税率调整后的增加的部分属于事实认定错误，依法应当予以纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用和理解法律错误，关于禹州市禹建商砼有限公司所涉100万元债务转移，应当在本案中予以扣除，恳请贵院法院依法查明事实的基础上，依法改判或将本案发回重审。

被上诉人***辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。1、上品建筑公司称“一审法院未认定关于禹州市禹建商砼有限公司所涉100万元债务转移，未在本案中予以扣除属于认定事实错误，依法应当予以扣除等”。我方认为暂且不论事实问题，《民法典》第1260条“本法自2021年1月1日起实施。”截止今日开庭审理，《民法典》尚未施行，上诉人的依据此提出上诉没有法律依据。关于本案涉及的100万元债务问题，上诉人提供的《债权转让转移协议》，虽然我方对该证据的真实性无异议，但是该证据不能证明本案发生了债务转移的事实。因此，上诉人主张扣除100万元转让债务不符合法律规定，其该条上诉理由没有事实和法律依据，不能得到支持。2、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条:“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期限内提出，并预交鉴定费用”。上品建筑一审中申请鉴定不符合证据规则的要求，其要求鉴定也没有法律依据。上品建筑公司仅仅提出申请而未对所谓的质量问题提交任何证据。因此，鉴定是不必要的。上品建筑公司及上宅置业公司自2017年与一审原告达成各项工程款的结算协议后，长期拖欠，直至一审原告提起诉讼，方才提出鉴定申请，难免有借诉讼鉴定之机，再次拖延付款期限的嫌疑。因此，为维护一审原告的合法权利，上品建筑公司的鉴定申请，依法不能予以支持。3.关于增加税率的问题，根据合同法第五条，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中二上诉人违约在先，调整部分应当由二上诉人自行承担，依法有据，符合公平正义原则，故二上诉人上诉理由依法不能予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

***向一审法院起诉请求:1、请求依法判令二被告支付原告工程款14172633.91元及逾期利息；2、诉讼费用由被告承担。

上宅置业公司向一审法院提出反诉请求:1、判令反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款278160.16元；2、判令反诉被告赔偿因超标查封给反诉原告造成的经济损失153536.87元（其中14172633.91元自2020年4月29日按年化6％计算至2020年5月27日，剩余14172633.91元暂自2020年4月29日按年化6％计算至反诉之日，实际计算至解冻之日止）；3、本案诉讼费用均由反诉被告承担。

一审法院认定事实:2014年8月，以上宅公司为发包人，上品公司为承包人签订《禹州·上宅公园世纪项目一期建设工程施工合同》合同约定上宅公司将禹州·上宅公园世纪项目B区、C区及地下车库建设工程发包给上品公司，合同暂定价为13000万元。并约定，发包人未按协议约定支付工程进度款，满4个月的次日起在6个月内的次日起在6个月以内的按银行发布的同期贷款利率1.4倍乘以按应付之日起应付款金额计算利息。2014年10月1日，以上品公司为甲方，李玉中为乙方签订《建设工程施工承包合同书》，将禹州·上宅公园世纪项目B区、C区及地下车库工程承包给李玉中。约定承包期为540日，自2014年10月1日至2016年4月1日。暂定工程造价壹亿叁仟万元整。并约定，甲方协助乙方组建项目部，任命乙方为项目部负责人，管理和领导乙方及项目部开展工作，并由甲方刻制项目部印章和项目资料专用章用于乙方施工事宜。同时约定，工程款到账后甲方扣除相关约定费用后再支付给乙方，乙方应分批、分期向甲方报送用款计划和上批用款计划执行情况。双方在承包合同书第三项工程款结算部分约定，乙方完成本合同承包责任，与建设单位结算完毕，甲方审核该工程，无任何遗留问题，双方及时办理结算手续；存在遗留问题，应扣除相应保证金后，双方及时办理结算手续。2015年6月15日，上宅公司与上品公司签订《禹州·上宅公园世纪项目B地块工程合同价款及付款补充协议》，在第一项合同金额中约定，禹州·上宅公园世纪项目B地块承包人承包范围内工程固定合同价款为玖仟零贰拾壹万叁仟肆佰元整（人民币）￥9021.34万元。后，以上品公司为甲方，李玉中为乙方，***为丙方签订《建设工程施工承包合同书合同主体变更协议》，约定:甲、乙、丙三方同意，2014年10月1日甲、乙双方签订的《建设工程施工承包合同书》中乙方的权利与义务全部转由丙方享有和承担。即《建设工程施工承包合同书》中乙方（李玉中）变更为丙方（***），乙方不再享有《建设工程施工承包合同书》中约定的各项权利，并不承担《建设工程施工承包合同书》中约定的各项义务。***及上品公司于2017年5月2日在《建设工程施工承包合同书合同主体变更协议》上签字盖章，李玉中于2017年6月8日在上述协议上签字按印。2015年7月，上宅公司与上品公司签订《禹州上宅公园世纪2＃-15＃楼外保温涂料及装饰线条工程施工合同》，暂定总价543.7万元。2017年6月9日，上宅公司与上品公司签订《禹州·上宅公园世纪公园一期建设工程施工合同补充协议》，确认合同总价款为9021万元。其附件一显示:建设单位为上宅公司，施工单位为上品公司（乙方***）。在李玉中、***实际施工期间，发包方、承包方、实际施工方陆续签订了《禹州上宅公园世纪一期16＃楼外保温、涂料及装饰线条工程施工合同》《禹州上宅公园世纪B区室外强排管工程施工合同》《禹州上宅公园世纪B地块景观土方回填工程合同》《禹州上宅公园世纪C区及地下车库已完工程备忘录》《交接协议》等。2017年10月，***撤场，并于2017年11月3日，与上宅公司签订《禹州上宅公园世纪B、C区及地下车库建设工程补充协议》，针对未付工程款3994.37万元，达成付款计划:1、2017年10月9日付100万元。2、2017年10月31日付250万元。3、2017年11月30日付200万元。4、2017年12月31日付300万元。5、2018年元月25日付500万元。6、2018年5月1日付500万元。7、2018年10月1日付500万元。8、2019年元月25日付1000万元。9、2019年11月1日付清余款。并约定以上付款节点，需要用禹州项目商铺抵押担保，房款价格按在售价格五折计算。2017年年底，上宅公司将涉案工程四套商铺以6069282元的价格抵偿给***，未办理产权变更登记。2019年7月25日，上宅公司、***与黄士国签订《证明》一份，其内容为:截止2019年7月25日，禹州市上宅公园世纪一期、二期（部分主体工程），项目总承包班组、劳务总承包费共计:壹佰捌拾伍元整（185万）。经甲方禹州市上宅置业有限公司，项目总承包方，劳务总承包方三方协商一致；同意全部债务转移，由禹州上宅置业有限公司同意全部接受，以后所有该劳务总承包方所有债务纠纷与项目总承包方（***）无关，（该劳务总承包方劳务费用已全部结清）。协议签订后，上宅公司向黄士国支付了部分劳务费，尚欠黄士国劳务费516400元未付诉讼中，***同意将该516400元在欠付工程款中予以扣除。2019年3月18日，***同上宅公司进行了工程价款结算。后，上宅公司陆续向***支付部分工程款，下欠14172633.91元工程款未付，***提起本案诉讼，要求上宅公司及上品公司支付其工程款14172633.91元及利息。在诉讼中，***申请查封、冻结上宅公司14172633.91元的存款或价值相当的财产，并提供了担保。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，上品公司将涉案工程承包给***个人，双方签订的建设工程合同无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，对***请求依合同约定支付工程款的诉求，法院予以支持。一、关于上品公司欠付***的工程款14172633.91元是否清偿完毕问题。1、因***认可上品公司已向其支付过15万元的利息，并同意扣减，该15万元的利息应从欠付工程款中予以扣除；2、上宅公司所主张的以房抵债问题。因所涉商铺上宅公司已于2017年年底交付***实际占有使用，且***在2020年9月20日向法院提交的核算清单中也同意扣减商铺抵偿款6069282元，故对该6069282元应从欠付工程款中予以扣除。3、上宅公司主张的债权债务转移问题，所涉黄士国的债务转移，因协议签订后，上宅公司已向黄士国支付了大部分劳务费，对下欠516400元劳务费，***亦同意从欠付工程款中扣减，对该516400元应从欠付工程款中予以扣除。关于所涉禹州市禹建商砼有限公司债务转移，因双方发生争议，债权债务转移协议又未履行，所涉100万元债务不应在本案中予以扣除；4、关于质保金应否扣减问题，因上宅公司在诉讼中认可涉案工程在2017年5月已实际交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案应以2017年5月为竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。且根据***同上宅公司签订的《禹州上宅公园世纪B、C区及地下车库建设工程补充协议》，双方已对包含质保金在内的未付工程款达成付款计划，约定至2019年11月1日前付清余款。综上，无论是法律规定亦是双方约定，涉案工程均已过质保期，上宅公司应退还质保金，该项费用不应在欠付工程款中予以扣除。5、关于管理费和税金问题。因上宅公司未依约向***支付拖欠工程款在先，税率调整在后，故对税率调整后增加的部分，应由上宅公司自行承担，本案税率应按双方认可的未调整前的税率（6.67％）进行计算。因上宅公司及***均认可所欠14172633.91元工程款中应扣除已支付的利息150000元，且***已向上宅公司提供300万元的税票，故本案应扣减的税率应以11022633.91元为基数按6.67％计算后为735209.68元。上述费用从所欠14172633.91元工程款中予以扣除后，尚欠***工程款6701742.23元未付。关于利息，***主张按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年11月2日（原、被告双方在《禹州上宅公园世纪B、C区及地下车库建设工程补充协议》中约定的最后付款时间为2019年11月1日）起计付利息，不违反法律规定，法院予以支持。上品公司作为承包方将涉案工程转包给***，应依约承担支付工程款的责任。上宅公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上宅公司在欠付工程价款范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任。上宅公司要求***返还超额支付工程款278160.16元的诉讼，法院不予支持。二、关于上宅公司主张***超标的查封对其造成经济损失问题。本案中，***提起本案诉讼，要求上宅公司及上品公司支付工程款14172633.91元及逾期利息，上宅公司对欠付14172633.91元工程款亦是认可的，只是认为应扣除以房抵偿的工款、税金、质保金等费用。***申请对上宅公司的财产进行保全并提供相应的担保，其申请财产保全的数额为14172633.91元，并未超过双方欠付工程款数额。且上宅公司主张以14172633.91元为基数按年利率6％计算经济损失，因该1417263391元银行存款被冻结期间，其所孳生的利息并不会因冻结而减少。综上，本案并不存在超标的查封的情形，对上宅公司该项诉讼请求，法院不予支持。三、关于上宅公司及上品公司申请对涉案工程存在的质量问题进行造价鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，在***起诉前，双方已对工程价款进行了结算，并达成一致意见，且涉案工程于2017年5月份已实际交付使用，并已经竣工验收。故，上宅公司及上品公司的鉴定申请于法无据，法院不予支持。判决:一、被告河南上品建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告***工程款6701742.23元及利息（以6701742.23元为基数按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年11月2日起计付至实际清偿之日），被告禹州市上宅置业有限公司在欠付工程价款范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任；驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告禹州市上宅置业有限公司的诉讼请求。案件受理费3418元，财产保全费5000元，共计58418元，由河南上品建筑工程有限公司负担30106元，***负担28312元。反诉费3888元，由禹州市上宅置业有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人上品建筑公司提交收到条两份（复印件），一审庭审后产生，证明禹州市禹建公司与被上诉人均已收到债权债务的协议，是各方真实意思表示，故该协议已生效，因此该100万元债务应当在本案的债务中扣除。被上诉人质证意见：对两份收到条的真实性无异议，但是对证明目的有异议，协议是我和禹建公司和上品公司三方，但是因为上诉人是空壳公司，没有履行债务的能力，上品公司是上宅公司的子公司，上品公司没有履行能力，上宅公司需要提供代替上品公司履行债务的手续，但是因为一直没有提供完整的手续，所以该协议到目前为止一直没有履行。上宅置业公司质证意见：对上诉人提交的证据的真实性无异议，关于《债权转让转移协议》在一审中提交有复印件，一审也提交有原件进行质证。

本院查明案件事实同一审法院。

另查明，经上品建筑公司、禹州市禹建商砼公司、***三方一致同意签订《债权债务转让协议》，约定由上品建筑公司接受***所欠禹州市禹建商砼公司商砼材料款1000000元的债务转移，***同意该部分材料款从工程款中进行抵扣，视为上品建筑公司已支付的工程款。该协议经三方签字认可后生效，此款由上品建筑公司向禹州市禹建商砼公司支付。该协议已经三方当事人签字、盖章。

本院认为，各方争议的焦点问题：首先，关于上品建筑公司、禹州市禹建商砼公司、***三方签订的《债权债务转让协议》涉及的100万元是否应从***对上品建筑公司的债权中扣除的问题。该《债权转让协议》系三方当事人的真实意思表示，依法签订、合法有效，三方当事人应当按照协议约定全面履行，上品建筑公司愿意代***承担其对禹州市禹建商砼有限公司的100万元债务，因此对于上品建筑公司要求将该100万元从***对上品建筑公司享有的工程款中予以扣除的诉求，本院予以支持，即下欠工程款应为5701742.23元及利息。债权人禹州市禹建商砼有限公司对原债务人***的债权应向债务受让人河南上品建筑工程公司主张解决。其次，关于工程质量问题，双方签字的《B区未完工程及维修问题汇总单》双方当事人签字于2018年12月10日，但双方工程结算于2019年3月18日，双方结算时间在后，应当视为结算时已经就有关未完工程及维修问题进行了处理。而且从上诉人提交的2020年5月20日《一期工程未施工及维修问题汇总单》来看，该汇总单并无***的签字认可，而且该汇总单的主要问题还是未完工工程问题，由于双方已经进行了工程款结算，因此对上诉人要求对该部分工程问题进行鉴定的请求，缺乏法律依据。而且上诉人在一审中虽提出了反诉，但反诉请求并不包括要求***支付维修费，现二审中提出在工程款中扣除维修费的理由不能成立。最后，关于税率调整后增加的部分承担问题。因上诉人未依约向***支付拖欠工程款在先，故对税率调整后增加的部分，应由上诉人自行承担。而且关于工程质量问题和税率调整后承担的问题，上诉人仅在上诉状中作为事实与理由陈述，并未提出具体的上诉请求，其上诉请求是要求改判工程款为5701742.23元及利息，因此对工程质量问题和税率调整后承担的问题本院也不应处理。此外，一审判决中关于禹州市上宅置业有限公司的欠付工程数额未进行明确，可能影响后期执行。由于案涉工程款是由禹州市上宅置业有限公司直接与***进行结算，欠付的结算工程款金额即上宅置业公司所欠工程款数额，即上宅置业公司应在欠付工程款5701742.23元及利息范围内承担责任。

综上所述，二上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项条规定，判决如下:

一、维持河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初2092号民事判决第二项、第三项；

二、变更河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初2092号民事判决第一项为：河南上品建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程款5701742.23元及利息（以5701742.23元为基数按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年11月2日起计付至实际清偿之日），禹州市上宅置业有限公司在欠付工程5701742.23元及利息(利率同上)范围内对上述欠付工程款及利息承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费53418元，财产保全费5000元，共计58418元，由河南上品建筑工程有限公司、禹州市上宅置业有限公司负担26367元，***负担32051元，反诉费3888元，由禹州市上宅置业有限公司负担；二审案件受理费13800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　颜　森

审判员　蔡文慧

审判员　郭林山

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　李　萍

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口