徐睿与南京宇辉土石方工程有限公司、某某等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终6285号

上诉人（原审原告）:徐睿，男，1966年9月22日生，汉族，住南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：徐雷，江苏德序律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京宇辉土石方工程有限公司，统一社会信用代码91320114567219708D，住所地在南京市雨花台区凤台南路138号。

法定代表人：杨巧顺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：申国田，男，该公司办公室主任。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年3月11日生，汉族，住南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：卢增宽，江苏增宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于利娜，江苏增宽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胡新成，男，1977年7月22日生，汉族，住南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：卢增宽，江苏增宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于利娜，江苏增宽律师事务所律师。

上诉人徐睿因与被上诉人南京宇辉土石方工程有限公司（以下简称宇辉公司）、***、胡新成追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人徐睿的委托诉讼代理人徐雷、被上诉人宇辉公司的委托诉讼代理人申国田、被上诉人***及其与被上诉人胡新成的共同委托诉讼代理人卢增宽、于利娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

徐睿上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，徐睿个人财产与公司财产并不混同。一审中上诉人已向法院提交财务凭证，该凭证系公司原始记账凭证，也是向税务等审计单位报备的财务账册，该凭证真实反映了公司的财务记录情况。根据该财务凭证，公司财产和徐睿个人之间的债权债务关系均清楚记载和划分，根本不存在公司和个人财产的混同，一审认定财产混同没有事实根据。二、从宇辉公司账上划走的202万元不应认定为公司还款。在宇辉公司面临巨额债务，无法清偿的情况下，作为公司的股东，上诉人向他人借款为公司偿还欠款，正是基于徐睿本人也是该笔借款的担保人，否则上诉人完全可以放任债权人向无实际偿债能力的公司主张，债权人也无法实现其债权。该笔中的200万元系徐睿个人向他人借款，应司法机关要求，执行过程中为便于执行，才将该笔款项直接打入已被冻结的宇辉公司账户，第三人也是基于徐睿的指示才将该笔款项打入公司账户，第三人和宇辉公司之间没有任何业务往来，也没有任何其他债权债务关系，该笔借款，系徐睿基于承担担保责任而个人借款支付给债权人用于清偿的，应当认定为系上诉人承担的担保责任，而非公司偿债。三、上诉人个人代偿的230万元应认定为系上诉人承担的担保责任。上诉人基于担保责任，代偿债务230万元，该款系向他人的借款，而不是工程款，之前谈好的工程款实际并没有到账，之后到账后均被用于公司的经营。正是该笔款项系代偿款，因此在公司财务中并没有记载上诉人在宇辉公司有230万元的债权，因此该230万元应认定为上诉人履行保证责任的代偿款，而不是上诉人为宇辉公司承担的连带责任。四、2014年起，宇辉公司没有实际偿债能力，法院以（2014）雨民初字第1303号判决书执行过程中查封了20辆渣土车，即认定宇辉公司有清偿能力，属认定错误。虽然当时宇辉公司有20辆渣土车，但因为车辆本身系贷款购买，且还在偿还贷款过程中，实际车辆均在抵押状态，其折旧后，公司拥有的财产权利有限，根本不足清偿430万元的债务，与此同时，公司尚欠其他债权人巨额债务，基于此，上诉人才以承担担保责任的方式清偿债务。至2016年，宇辉公司仍无力向上诉人清偿该笔债务，作为担保人，徐睿在承担担保责任后，有权依法向其他担保人追偿。

宇辉公司答辩称，其认可上诉人徐睿的上诉意见。

***、胡新成共同辩称：一、宇辉公司和徐睿财产是否混同的证明责任在上诉人。上诉人仅凭一张自己制作的没有签字没有签章的财务凭证，无法证明其股东个人财产与宇辉公司财产独立。而且本案审理过程中，宇辉公司是被告是债务人，宇辉公司出具说明给上诉人，上诉人不向债务人追偿，反而与债务人一起要求***、胡新成承担保证责任，上诉人与宇辉公司之间明显不只是财产混同，人格也完全混同。二、上诉人称从宇辉公司划走的202万元不应认定为公司还款与事实不符。在宇辉公司向案外人丁向军借款纠纷一案中，债权人丁向军申请财产保全，保全了宇辉公司20辆渣土车，从执行谈话笔录中可知，宇辉公司还有其他应收工程账款，债权人并没有保全，足以说明宇辉公司的固定资产足以偿还公司欠款。徐睿作为公司唯一股东，掌管公司的全部材料，若真是公司还款，徐睿完全可以用公司的名义向案外人借款，为何以自己名义借款打到公司账户？这一方面从另一角度说明公司财产和其个人财产不分。而且从上诉人提供的证据看不出该202万元款项的来源。执行谈话笔录中提到宇辉公司在亚东国际有200万元的工程款即将到账，该笔款项应当是宇辉公司应收的工程款，而非借款。无论款项来源如何，基于金钱的属性，款项进了公司的账户，就是公司的资金，应当认定为公司还款，若认定徐睿个人还款，就足以说明财产混同的真实性。三、上诉人徐睿称个人代偿的230万元应认定为其承担的担保责任理由不足。在宇辉公司向案外人丁向军借款时，370万元的借款中有220万元进入了徐睿个人账户，其中120万元由徐睿个人使用，在执行过程中，徐睿个人使用的120万元也算作公司的借款一并执行，若要细分，120万元的借款及其利息应当由徐睿个人承担。在公司与股东个人财产混同的情形下，230万元应当是股东和公司承担的连带责任，而非保证责任，故不应当算作代偿款。四、上诉人称宇辉公司没有实际清偿能力与客观事实不符。借款本金加利息480万元左右，扣除***以个人财产代宇辉公司偿还的50万元，还欠本金及利息430万元，宇辉公司除了20辆渣土车，还有多个工地的工程款没有到账，至少可以确定的是亚东国际有200多万元的工程款。200多万元的工程款加上20辆渣土车，宇辉公司有足够的能力清偿430万元的欠款。20辆渣土车的贷款已经清偿完毕，曾经作为股东的***对此很清楚。这些事实足以证明宇辉公司有实际清偿全部欠款的能力，不需要股东徐睿代偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

徐睿向一审法院起诉请求：1、判令宇辉公司向徐睿支付代偿款项360万元；2、判令胡新成、***对宇辉公司上述款项中的240万元各承担120万元；3、判令胡新成、***对(2014)雨民初字第1303号案件中诉讼费各承担13800元；4、诉讼费用由宇辉公司、胡新成、***承担。

一审法院认定事实：2014年9月15日，***将其持有的宇辉公司49%的股权转让给徐睿，徐睿成为宇辉公司的实际控制人，占股比例100%。2014年12月19日，南京市雨花台区人民法院（以下简称雨花法院）作出（2014）雨民初字第1303号民事判决书，判令徐睿、***、胡新成对于宇辉公司的300万元债务及利息向案外人丁向军承担连带给付责任。案外人丁向军遂向法院申请执行。2015年3月18日，徐睿向案外人丁向军转账220万元，案外人丁向军于2015年3月19日出具收条一份，载明收到220万元执行款。2015年3月27日，徐睿向案外人丁向军转账10万元，2015年3月30日，法院从宇辉公司银行账户扣划执行款202万元。案外人丁向军于2015年4月10日出具收条一份，载明收到法院执行款210万元。

一审法院认为：徐睿主张其从案外人于志强处借款200万元汇入宇辉公司账户，后被法院扣划。但该笔款项系从宇辉公司银行账户扣划，徐睿与案外人于志强之间的是否存在借款合同关系以及徐睿与宇辉公司之间是否存在借款合同关系是其内部关系，对外该笔款项应当认定为宇辉公司的还款而非徐睿作为保证人的还款。***将其占有的宇辉公司49%股份转让给徐睿后，徐睿持有100%的股份，宇辉公司成为只有徐睿一个股东的一人有限责任公司。根据公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。胡新成、***认为徐睿个人财产与宇辉公司的财产混同，并提供初步证据证明宇辉公司财务状况混乱，徐睿应当对公司财产独立于其个人财产承担举证责任，但现徐睿仅提供没有任何签名或者盖章的记账凭证，无法达到其证明目的。徐睿当庭陈述***、胡新成的担保范围是360万元，剩余70万元部分是其为宇辉公司偿还的其它案件的欠款，并且该70万元部分是用向案外人于志强借款的200万元还款，但徐睿提供的证据显示该笔200万元借款已被法院作为执行款扣划，徐睿的当庭陈述与徐睿提供的证据之间存在矛盾，无法排除合理怀疑。徐睿提供的证据无法证明其财产与宇辉公司的财产相互独立，应当对宇辉公司的债务承担连带责任。因此，徐睿向案外人丁向军转账支付的220万元，不能认定为其履行保证责任，应当认定为其对宇辉公司债务承担连带责任支付的欠款。同时，(2014)雨民初字第1303号判决书的执行过程中，法院查封了被执行人宇辉公司名下20辆渣土车，宇辉公司应当是有财产可供执行，其有能力履行判决书确定的给付义务，在此情况下，应当由债务人履行债务，要求保证人承担保证责任，与公平原则相悖。综上所述，对于徐睿的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决驳回徐睿的全部诉讼请求。一审案件受理费25600元，保全费5000元，合计30600元，由徐睿承担。

本院二审期间，上诉人徐睿围绕其上诉请求依法提交了以下证据：

证据1、宇辉公司开立的银行账户清单。以证明宇辉公司目前开立的所有银行账户；

证据2、宇辉公司《南京银行奥体支行明细汇总表》及2013年至2016年度银行流水记录。以证明上诉人徐睿与宇辉公司没有资金往来，不存在财产混同；

证据3、宇辉公司《平安银行南京天元支行明细汇总表》及2015年至2016年度银行流水记录。以证明上诉人徐睿与宇辉公司没有资金往来，不存在财产混同；

证据4、审计报告（宇辉公司在一审判决书后委托南京中和会计师事务所对宇辉公司2014年度、2015年度、2016年度财务状态进行了审计）。以证明宇辉公司财务独立，与股东徐睿之间不存在财产混同的情况；在2016年度审计报告的“财务报表附注”部分的“其他重要事项”下，特别说明徐睿向案外人于志强借款200万元用于承担保证责任，并且审计报告中也说明了在其他应收款中徐睿账面余额有5783元，是宇辉公司给徐睿的备用金，除了上述两笔往来外，公司账面上没有发现与徐睿相关的往来款项；

证据5：雨花法院（2015）雨执字第174号（以下简称174号执行案件）执行通知书、报告财产令、传票及EMS快递单。以证明174号执行案件中雨花法院将徐睿列为被执行人，并向徐睿送达了执行法律文书；

证据6：宇辉公司2014、2015、2016年度向南京市雨花台区市场监督管理局报送的企业年度报告。以证明宇辉公司在2014至2016年度均按规定向管理机关报送了企业资产状况信息，相关数据与2017年南京中和会计师事务所出具的审计报告数据基本一致；

证据7：执业证书。以证明南京中和会计师事务所具有审查企业会计报表、出具审计报告等相应执业资质。

被上诉人宇辉公司对上诉人徐睿二审中提交的证据真实性及证明目的均无异议。

被上诉人***、胡新成对上诉人徐睿二审中提交的证据发表以下质证意见：

对证据1（宇辉公司开立的银行账户清单）的真实性无异议，但认为宇辉公司有三个银行账户，其只提供了两个银行账户的部分流水及宇辉公司自己制作的明细汇总表，从查询单“已开立其他银行账户查询结果”内容看，不能反映这些账户是宇辉公司的所有账户；明细汇总表均系人为制作，不能反映出宇辉公司的全部状况，且从该表内容看，也能反映作为公司股东的徐睿，连续几年没有从公司领取备用金或者分红，这不符合正常情况；徐睿的妹妹徐静雯不断从公司领取工资和各种费用，频繁支出巨额款项，这与常理不符，如2013年7月29日徐静雯领取工资3000元，8月28日徐静雯领取工资7000元，2014年6月25日和8月4日分别有20万元汇入徐静雯账户，2015年5月11日、19日分别有10万元、15万元汇入徐静雯账户，7月28日、8月5日和8月6日分别有7万元、20万元和20万元汇入徐静雯账户等等。

对证据2（宇辉公司《南京银行奥体支行明细汇总表》及2013年至2016年度银行流水记录）、证据3（宇辉公司《平安银行南京天元支行明细汇总表》及2015年至2016年度银行流水记录）的真实性不予认可，认为该汇总表系上诉人单方制作，并不是银行交易的真实记录，不能排除上诉人和宇辉公司存在资金往来，对账单的取舍是由上诉人决定的，并不是银行提供的全部对账单；且从明细汇总表中可以反映，2015年4月2日宇辉公司收到亚东建设200万元款项，2015年8月5日、9月2日收到明光工程70万元工程款，2月3日收到中铁国际20万元，2月5日收到明光工程35万元，9月28日收到永腾工程50万元，11月21日收到永腾工程60万元等等，这些足以说明宇辉公司有足够财产清偿丁向军的借款，宇辉公司也有足够财产承担徐睿的欠款。

对证据4（审计报告）的真实性、合法性均不予认可，认为审计报告中没有委托书，也没有审计的依据，审计报告是依据委托人提供的相关财务报表数据形成，无法说明公司财务是否独立；公司应当在每一会计年度终了时编制会计报告，并经会计师事务所审计，上诉人提交的审计报告是为了本次诉讼而临时补充的审计报告，2017年度作出的审计报告不能反映出宇辉公司2013年至2017年之间的财务状况，这是上诉人有目的的补充证据。

对证据5〔雨花法院174号执行案件执行通知书、报告财产令、传票及EMS快递单〕的真实性及合法性均无异议，但不认可徐睿的证明目的，认为此时宇辉公司已为徐睿一人公司，徐睿既是公司唯一股东，也是公司实际控制人，徐睿身份具有双重性，不能证明徐睿是代表自己还是代表宇辉公司；因为在法院执行谈话笔录中，被谈话人有丁向军、徐睿及担保人郭亮的签字，徐睿是代表其个人还是公司无法确定。

对证据6（宇辉公司2014、2015、2016向南京市雨花台区市场监督管理局报送的企业年度报告）的真实性、合法性及证明目的均不予认可，认为该年度报告是企业自己制作提交，市场监督管理局只对企业的年度报告做形式审查，不做真实性审查，不能真实反映企业资产状况和形式状况，不能证明其股东财产和公司财产互相独立。

对证据七（执业证书）的真实性及证明目的均无异议。

针对***、胡新成上述质证意见，徐睿解释称：紫金银行账户是宇辉公司2017年刚设立的账户，所以没有打银行流水；徐静雯是宇辉公司会计（出纳），在宇辉公司成立之时，宇辉公司不是一人公司，徐睿不是公司实际控制人，公司成立后一直由***实际经营，是***要求徐静雯以个人名义办卡作为公司卡使用，这是普遍现象，并不能说明徐睿与公司有财产混同情况；雨花法院的法律文书是将徐睿与宇辉公司分开的，谈话笔录中列的被谈话人是徐睿而不是宇辉公司，所以执行通知书中的徐睿是代表徐睿个人，不是代表宇辉公司。宇辉公司解释称：宇辉公司是建筑类工程企业，使用现金的数量很大，公司建立后徐静雯是出纳，所以公司就用徐静雯的名义办了一张卡，作为企业的卡使用，这个情况***也知道。

本院对上诉人二审中提交的证据真实性予以确认，有关证据的关联性和证明力，本院将在裁判说理部分予以综合分析认证。

双方当事人对一审查明的案件事实无异议，本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院另查明，2015年1月23日，雨花法院就丁向军向法院申请强制执行（2014）雨民初字第1303号民事判决一案，向宇辉公司、徐睿、***、胡新成发出《执行通知书》，责令宇辉公司、徐睿、***、胡新成于2015年1月29日前履行判决书确定的义务。

二审中，双方确认（2014）雨民初字第1303号案中，徐睿、***、胡新成共同为宇辉公司向丁向军借款提供担保的本息数额为360万元。

上述事实，有宇辉公司开立的银行账户清单、宇辉公司《南京银行奥体支行明细汇总表》及2013年至2016年度所有的银行流水记录、宇辉公司《平安银行南京天元支行明细汇总表》及2015年至2016年度的银行流水记录、审计报告、雨花法院（2015）雨执字第174号执行通知书、报告财产令、企业年度报告、执业证书及当事人陈述等证据证实。

经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、宇辉公司与徐睿之间财产是否混同（即宇辉公司财产是否独立于徐睿自己的财产）；二、上诉人徐睿是否代宇辉公司向案外人丁向军偿还了360万元债务并承担了诉讼费41400元。

本院认为，关于宇辉公司与徐睿之间财产是否混同（即宇辉公司财产是否独立于徐睿自己财产问题）。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。宇辉公司系一人有限责任公司，徐睿为该公司股东。徐睿二审中提交的2014年度至2016年度的审计报告，虽为一审庭审后宇辉公司委托会计师事务所审计，但该审计报告系有执业资质的会计师事务所作出，且相关资产数据与2014年至2016年度宇辉公司向南京市雨花台区市场监督管理局报备的资产状况数据基本一致。从审计报告内容看，宇辉公司财产应独立于股东徐睿个人财产。二审中徐睿提交的银行明细汇总表中，虽然有多笔款项为宇辉公司汇至徐睿妹妹徐静雯个人账户，但该汇款中也有数笔发生在2014年9月15日***将49％股权转让给徐睿之前，故不能以此认定宇辉公司与徐睿之间财产混同。宇辉公司向丁向军借款时发生在***向徐睿转让股权之前，至于所借款项中有多少资金进入了徐睿个人账户，或在执行中徐睿个人使用了多少借款，均不属本案审查范围，与本案追偿权纠纷无关。***、胡新成认为徐睿提交的审计报告不真实，但没有相应证据证明，故认定宇辉公司与徐睿之间财产混同，依据不足。

关于上诉人徐睿是否代宇辉公司向案外人丁向军偿还了360万元债务并承担了41400元诉讼费问题。本案中，徐睿、***、胡新成共同为宇辉公司向案外人丁向军借款300万元提供担保。2014年12月19日，雨花法院（2014）雨民初字第1303号案判决徐睿、***、胡新成对宇辉公司的300万元债务及利息向案外人丁向军承担连带给付责任。之后，丁向军向雨花法院申请执行。2015年1月23日，雨花法院向宇辉公司、徐睿、***、胡新成发出执行通知书，责令宇辉公司、徐睿、***、胡新成于2015年1月29日前履行判决书确定的义务。徐睿于2015年3月18日和27日分别向丁向军转账的220万元和10万元，系自徐睿个人账户支付，该230万元应认定为系徐睿代宇辉公司向丁向军偿还的债务。

《中华人民共和国担保法》第十二条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十二条第二款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，徐睿、***、胡新成共同为宇辉公司向案外人丁向军借款300万元提供连带责任保证，法院最终判决徐睿、***、胡新成对宇辉公司向丁向军的300万元借款及利息承担连带责任。实际执行中宇辉公司连本带息被执行了360万元。因各方对保证份额没有约定，根据法律规定，应当平均分担，即应各自承担120万元的保证责任。执行中徐睿代宇辉公司向债权人丁向军偿还了230万元债务，对该部分数额，徐睿有权向债务人宇辉公司追偿。徐睿实际承担230万元，对超出其承担份额120万元以外、且向宇辉公司追偿不能部分，徐睿有权在110万元范围内向***、胡新成追偿，故对徐睿要求***、胡新成各承担55万元的诉请，本院予以支持。

徐睿要求胡新成、***对(2014)雨民初字第1303号案件中的诉讼费各承担13800元，因徐睿没有证据证明其代宇辉公司承担了(2014)雨民初字第1303号案件诉讼费41400元，故对徐睿的该项追偿诉请，本院不予支持。

综上所述，上诉人徐睿的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审中出现新证据，致一审实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初3245号民事判决；

二、南京宇辉土石方工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向徐睿支付代偿款230万元；

三、***、胡新成对徐睿上述向南京宇辉土石方工程有限公司追偿不能部分，在110万元范围内各偿还徐睿55万元；***、胡新成承担保证责任后，有权就其实际清偿部分向南京宇辉土石方工程有限公司追偿；

四、驳回徐睿其他诉讼请求。

一审案件受理费25600元、保全费5000元，合计30600元，由徐睿负担10200元，宇辉公司负担20400元；二审案件受理费25600元，由宇辉公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘阿珍

审判员　　周毓敏

审判员　　张广永

二〇一七年九月二十五日

书记员　　陈　丹