***与**、山西省永和县扶贫开发局等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省临汾市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋10民终802号上诉人（原审被告）***，男，1959年11月9日出生，汉族，永和县，现住永和县。委托代理人冯涛，山西近道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）**，男，1971年3月1日出生，汉族，住永和县。委托代理人郭宝爱，山西华尧律师事务所律师。委托代理人王涛，山西华尧律师事务所律师。原审被告山西省永和县扶贫开发局，住所地永和县。法定代表人冯新平，局长。委托代理人穆红元，山西芝水律师事务所律师。原审被告山西长胜公路工程有限公司，住所地临汾市尧都区。法定代表人张飚，董事长。委托诉讼代理人樊俊燕，山西近道律师事务所律师。上诉人***因与被上诉人**及原审被告山西省永和县扶贫开发局、山西长胜公路工程有限公司（以下简称长胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省永和县人民法院（2017）晋1032民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人冯涛，被上诉人**及其委托代理人郭宝爱、王涛，原审被告山西省永和县扶贫开发局的委托代理人穆红元，山西长胜公路工程有限公司的委托代理人樊俊燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，永和县扶贫局通过招标于2015年7月9日与长胜公司签订《合同协议书》，约定由长胜公司对山西省永和县实施利用中央专项彩票公益基金支持革命老区小型公益设施建设项目第一标段进行施工，第一标段由五个施工段落组成，同上吉至西庄1.7Km，石家湾水窑至油路口0.4Km，阁底联户路0.4Km，于家山联户路2.5Km，西庄至西庄湾4.5Km，共计9.5Km，中标价为2373968元。在工程施工期间***借用长胜公司的资质承包了第一标段的工程，后***将同上吉至西庄湾6.2Km的工程转包给**，**于2015年7月28日开工，2015年10月17日完工，***向**支付了1306897元工程款。诉争的山西省永和县利用中央专项彩票公益基金支持革命老区小型公益设施建设项目第一标段工程于2016年12月18日竣工验收，并通过山西儒桥工程造价咨询有限公司对工程进行结算审核，审定结算工程款为2299244元。永和县扶贫局通过转账向长胜公司支付了2253968元工程款项，剩余45276元质保金未付。***收到长胜公司向其支付的工程款项共计2253999元。2017年10月**提起诉讼，请求判令***、永和县扶贫局支付其工程款194285元（后变更为242593.36元），一审审理中法院依法追加山西长胜公路工程有限公司作为被告参加诉讼。永和县扶贫局认为**的起诉与扶贫局没有任何关系，扶贫局与长胜公司，经过招标签订建设工程施工合同，扶贫局应对合同的相对方长胜公司承担相应的义务，因本案的原告**不是施工合同的相对方，无权向扶贫局主张给付工程款的权利；扶贫局已将工程款基本全部给付，现在仅剩工程质保金。长胜公司认为**起诉长胜公司没有事实根据和法律依据，长胜公司是与***之间形成建设工程合同关系，长胜公司在收到扶贫局的三笔款项2253968元之后，已经将资金全部支付给***，中间也并未获利，现只有工程质保金没有支付，长胜公司也不欠***任何款项。***认可口头协商将工程分包给**施工，但其认为双方约定全部工程款包括应该缴纳的税金和费用（招标费、材料费等），工程款也是按照扶贫局实际拨付的工程款数额，扣减税金及招标费用后予以支付，现***已经将扶贫局下拨扣除之后的工程款全部支付给**，应驳回**的诉求。一审庭审时**提供：身份证复印件、永和县阁底乡西庄村村民委员会出具的证明、冯某证人证言、中国农业银行银行卡流水清单、中标通知书、合同协议书、付款凭证及李某、李某、穆某的出庭证言，以证明永和县同上吉至西庄湾工程的实际施工人是**，***答应按图纸造价支付工程款，工程6200米，每公里240000元，总价款1501182元，其中包括税金。扶贫局提供：中标通知书、合同协议书、财政直接支付凭证、情况说明，用于证明永和县扶贫局的合同相对方是长胜公司；工程是2015年7月份开始施工，2016年12月18日进行了最终验收，因质保期未到期，现在未付款仅剩质保金45276元。长胜公司提供转账凭证，证明长胜公司虽然将资质出借，但并不盈利，长胜公司支付***六笔款项共计2253999元，比扶贫局多支付了31元，已经全部支付给***；2015年12月8日长胜公司代***向招标代理公司支付资料费25000元。***提供四张银行缴税凭证，用于证明从工程款中支付了86185.18元税金；转给户名为谢某的农商行转款凭证，用于证明***支付了100000元的招标费；证人李某的证人证言，证明***的装载机在**的工地上干活45天，产生的费用27000元应由**承担。原判认为，一、关于工程价款，原告**起诉时称同上吉至西庄湾的工程共6.2Km，每公里240000元，共计1501182元，庭审中，原告**变更为工程6.2Km，每公里为242593.36元，共计1549490.36元。被告***称原告**承包工程为6.2Km，每公里240000元，共计1488000元。因原告**与被告***对于原告承包的6.2Km的工程未进行结算，且双方陈述不一致，原、被告双方提供的证据均无法证明工程款的具体数额，故本院依据审定结算9.5Km工程款2299244元认定原告**承包的6.2Km的工程款为1500559元，被告***向原告**支付了1306897元，故原告**剩余工程款193662元。二、关于被告***提供的四张税票，其中三张为长胜公司缴纳241.92元、28223.76元、54865.13元，共计83330.81元，本院予以确认。对于被告***提供的刘国明的缴税凭证2854.37元，无法证明与本案的关联性，故本院不予认可。对于被告***提供的向谢灵芳的转款凭证100000元，其称是招标费，因被告***未提供其他证据证明该费用应由原告承担，对被告***要求原告承担不予支持。对于被告长胜公司提供的其代被告***向山西华信伟业招标代理有限公司支付的25000元的施工日志资料费收据，原、被告双方未提供证据证明由谁承担，故本院不予支持。对于长胜公司陈述的被告***支付的外管税23740元，未提供证据予以证明，本院不予支持。关于税金，原告**与被告***并未对税金的负担进行约定，且原告**是实际承包人，其对承包工程所得应依法缴纳税金，故对原告**承包的6.2Km的工程所得应承担税金54384元（83330.81元÷9.5Km×6.2Km），原告**剩余工程款为139278元。被告长胜公司与被告***之间系挂靠关系，因被告长胜公司已将被告扶贫局支付的全部款项支付给被告***，被告长胜公司并未盈利，故不承担责任。被告扶贫局9.5Km工程质保金45276元未付，因本案质保期未到，故在质保金范围内扣除原告**承包的6.2Km的质保金为29548元（45276元÷9.5Km×6.2Km），在质保金到期质保金另行处理，故原告**剩余工程款109730元由被告***负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十五内向原告**支付工程款109730元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费4939元，由原告**负担2444元，被告***负担2495元。判后，***不服向本院提出上诉称，永和县扶贫开发局于2015年7月9日与山西长胜公路工程有限公司签订《合同协议书》，长胜公司的招标工作由谢灵芳负责，给付谢灵芳佣金100000元。工程施工过程中上诉人雇技术人员整理材料给付25000元，2015年9月23日、2015年9月28日长胜公司两次交所得税、印花税23697.84元；建设税为86185.18元。因长胜公司中标后将工程交给上诉人施工，约定长胜公司在本次工程中的所有税费由上诉人承担。上诉人承担的税费234883.02元，工程总造价为2299244元，被上诉人的工程款为1488000元，按照比例被上诉人应该承担税费152009.06元。上诉人给付被上诉人工程款1306897元，扣除被上诉人承担的税费152009.06元，上诉人还欠被上诉人工程款29093.94元。在被上诉人施工期间，被上诉人使用上诉人的装载机45天，每天600元，合计27000元。现上诉人还应给付被上诉人工程欠款2093.94元。请求撤销原判第一项，改判上诉人给付被上诉人工程款2093.94元。被上诉人**辩称，在一二审中，对于125000元的费用上诉人并未提供充分证据予以证明，其仅仅提供向谢灵芳的转账记录，但是货币属于种类物而非特定物，转账凭证无法证明与本案有法律关系；上诉人主张的费用是在与被上诉人签订施工合同之前支付，双方并未约定，上诉人要求被上诉人按比例承担费用无任何法律依据。被上诉人对于税金的承担元异议，但所得税以及印花税上诉人一审时并无证据证明。上诉人与被上诉人之间签订口头协议时，双方不可能对招标费，资料费，税费作出约定，***在发包给被上诉人工程时要扣除费用，也应是直接降低工程价款。上诉人在一审中仅提供了一份证人证言来证明被上诉人欠其装载机的租金27000元，但是证人在一审中并未出庭作证，无法证明该事实，不应予以支持。现工程质保期已经到期，请求二审法院对质保金一并作出处理。原审被告永和县扶贫开发局、山西长胜公路工程有限公司述称，原判决正确，依法应予维持。二审庭审中，各方当事人对于***借用长胜公司的资质承包山西省永和县实施利用中央专项彩票公益基金支持革命老区小型公益设施建设项目第一标段工程及将其中6.2Km的工程转包给**实际施工的事实均无异议。上诉人***提供完税票据两张及长胜公司于2018年3月13日出具的证明一份，以证明票据中体现的诉争工程的企业所得税、印花税两项共计23696.84元系***缴纳。对此被上诉人**认为不是新证据，对此项费用也不予认可。同时二审庭审中永和县扶贫局称，本案诉争工程款的质保金部分因需扣除一部分，现仍未与长胜公司结算。本院认为，上诉人***借用长胜公司的资质承包山西省永和县实施利用中央专项彩票公益基金支持革命老区小型公益设施建设项目第一标段工程并将其中6.2Km的工程转包给被上诉人**实际施工的事实清楚，诉争工程于2016年12月18日竣工验收，并通过山西儒桥工程造价咨询有限公司对工程进行结算审核，审定结算工程款为2299244元，故一审法院依据审定结算9.5Km工程款2299244元认定被上诉人**承包的6.2Km的工程款为1500559元并无不当。上诉人***已向被上诉人**支付工程款1306897元，剩余工程款为193662元。关于上诉人***一、二审主张的125000元的费用（谢灵芳佣金100000元、资料费25000元），双方对此并未明确的约定，且上诉人***提供的转款凭证也不能充分证明该部分费用与本案诉争工程之间存在关联性，故上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。关于上诉人***主张**欠其装载机的费用27000元，对此**不予认可，***也未提供相应的结算依据，本院亦无法支持。被上诉人**作为6.2Km工程的实际施工人，应承担其承建工程所得工程款中应付的税款，二审庭审时上诉人***提供了其支付税金23696.84元的票据及长胜公司予以认可的证明，被上诉人**虽不予认可，但未提供相应的反驳证据，对于该税款**也应按其施工的比例承担15465元（23696.84÷9.5Km×6.2Km）。关于工程质保金，因永和县扶贫局与长胜公司作为原合同的结算方，对于该部分款项尚未结算，故本案中亦不作处理。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但上诉人***支付被上诉人**的工程款中还应扣除15465元的税款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山西省永和县人民法院（2017）晋1032民初381号民事判决。二、上诉人***于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人**工程款94265元。三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4939元，由上诉人***承担1976元，由被上诉人**承担2963元；二审案件受理费2453元，由上诉人***承担2000元，由被上诉人**承担453元。本判决为终审判决。审判长苏立强审判员董云审判员牛凌云二О一八年五月十一日书记员赵静娟