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山西省永和县人民法院
民事判决书
(2018)晋1032民初41号
原告：***，男，1969年11月13日生，汉族，现住永和县。
委托诉讼代理人：王涛，山西华尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武彩云，山西华尧律师事务所律师。
被告：山西长胜公路工程有限公司，地址临汾市尧都区。
法定代表人：张飚，董事长。
委托诉讼代理人：樊俊燕，山西近道律师事务所律师。
被告：***，男，1959年11月9日生，汉族，现住永和县。
委托诉讼代理人：冯涛，山西近道律师事务所律师。
原告***诉被告山西长胜公路工程有限公司、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其诉讼代理人王涛、武彩云，被告山西长胜公路工程有限公司的诉讼代理人樊俊燕，被告***及其诉讼代理人冯涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2015年被告长胜公路工程有限公司通过招投标程序，承包了永和县扶贫局阁底乡同上吉至西庄路面硬化工程。之后，长胜公司将该工程违法发包给被告***，被告***承包后又将该工程的部分段分包给原告。原告与被告***达成如下口头施工协议：”被告***将路面硬化工程中的2.5km的路段交由原告施工，工程价款共计440938元；施工所用的材料由被告***提供，料款从被告***应支付的工程款中扣除”双方未对其他事项作出约定。后原告以被告***提供的施工图纸按时完成了路面工程，现该路段已经经永和县扶贫局验收并投入使用。但被告***一直未支付完原告的工程款，在施工期间，被告***共提供给原告料款187185元，后在原告的多次索要下，分数次向原告支付了工程款共计126156元，尚欠原告工程款127579元。
原告认为，原告与被告***口头签订的工程施工合同依法成立,原告已经履行完毕合同约定的义务，但被告***迟迟未支付欠原告的相关工程款，其行为已经构成严重违约。被告长胜公司将工程违法发包给不具有资质的个人，应当在上述款项内承担连带责任。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，1、请求依法判令被告***支付原告工程款127579元及利息（利息自2015年8月28日起按中国人民同期银行贷款利率计算至工程款付清之日止）。2、请求依法判令被告山西长胜公路工程有限公司对上述款项承担连带还款责任；3、由二被告承担本案的诉讼费用。
被告山西长胜公司辩称：1、原告起诉被告长胜公司没有事实和法律依据，原告与被告***之间形成建设工程施工合同关系，原告和被告长胜公司没有任何合同关系，原告起诉被告长胜公司缺乏事实依据。2、被告长胜公司已经将收到的永和县扶贫局的所有款项都支付给被告***，中间并未获利也没有任何拖欠，因此被告长胜公司在本案当中也不承担任何的责任，综上：应依法驳回原告对被告长胜公司要求承担连带还款责任的诉讼请求。
被告***辩称：承包该工程以后将2.5公里包给本案原告，当时双方口头约定原告方包工包料工程价款为315000元，其他费用均由***来承担，其中料款为187185元，料款已经由***支付给供料方，剩余工程款126156元已经全部支付给原告，双方费用已经结清，原告起诉状中所提及440938元为***根据该工程路段核算出的一个基准数额，并非是与原告方商定的工程款，因此双方权利义务关系已经履行完毕，原告起诉于法无据。
经审理查明：永和县扶贫开发局通过招标于2015年7月9日与长胜公司签订了《合同协议书》，由长胜公司对永和县实施利用中央专项彩票公益金支持革命老区小型公益设施建设项目第一标段进行承包施工，第一标段由五个施工段落组成，即同上吉至西庄1.7km,石家湾水窑至油路口0.4km,阁底联户路0.4km,于家山联户路2.5km,西庄至西庄湾4.5km,共计9.5km；合同价为2373968元。被告***借用长胜公司的资质承包了第一标段的工程，后将于家山联户路2.5km转包给原告***，双方未签订书面合同。原告称2015年5月被告***和他在城内奶牛场公路边口头约定将工程包给他，工程总价440938元，料由被告提供，料款由被告***从应付原告工程款中扣除。被告***辩称长胜公司与永和县扶贫局于2015年7月9日签订协议后，他于2015年7月19日下午在永和县二中桥附近路边和原告商定于家山2.5km由原告施工，总价31.5万元。
针对双方争议焦点，原告提供的证据如下：1、原告***的身份证复印件，证明原告主体资格；2、被告山西长胜公路工程有限公司的工商登记信息，证明被告身份；3、2015年7月17日被告长胜公司的中标通知书、永和县扶贫开发局与被告长胜公司签订的合同、财政直接支付凭证、永和县人民法院（2017）晋1032民初381号民事判决书，证明被告***借用长胜公司的资质承包了该工程，永和县扶贫局已经通过转账向被告长胜公司支付了2253968元，2016年12月18日竣工验收，剩余45276元质保金未支付；4证人证言和村委会的证明，证明2.5km路由原告施工；5、结算单一份，由***于工程结束时出具，证明工程价款为440938元。被告长胜公司质证意见为，永和县人民法院（2017）晋1032民初381号判决书还未生效不能作为定案的依据，质保金扶贫局已付给我公司，我公司也已全部付给***，证据5是原告和***之间所谓的结算，与我公司无关，对其余证据无异议，但不能证明原告施工的工程价款，另原告所述***在未承包到工程前就明确告诉他承包价格为440938元是违背基本常识和逻辑的。被告***的质证意见为，（2017）晋1032民初381号判决书尚未生效不能证明原告焦点所主张的事实，对证据5被告***不承认由其书写，也没有签名和时间，对真实性无法查证，原告提供的5份证据没有一份关于证明2.5km工程款的，与争议焦点没有关联性，均不能作为定案的依据。
被告山西长胜公司提供的证据如下：1、山西长胜公路工程有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明被告长胜公司的诉讼主体资格；2、转账记录七份，证明长胜公司将收到的扶贫局的所有款项全部支付给了***，没有任何拖欠也没有获利。原告质证意见为，转账记录都是付给刘某、冯永红等人，不能证明其将款付给***应承担连带责任。从其提供证据可以看出长胜公司与***之间存在违法转包情况。被告***质证称，对以上证据无异议，承认工程款已全部付给他。
被告***提供的证据如下：证人李某1、李某2、刘某当庭证明2015年7月19日下午见***和原告***在二中桥附近路边说承包工程，说于家山2.5km31.5万元。原告质证意见为，三证人所说的地点不对，他和***说时没有任何人在场，刘某是***的儿子，三人有作伪证的嫌疑，证言是虚假的，不具备证据的客观真实性，不应采纳。
本院认为：建设工程合同应当采用书面形式。而原告***与被告***在签订建设工程施工合同时，未采用书面形式，使用了口头协议，且没有他人在场，致双方对工程价款发生争议，原告诉称工程总价款440938元，除去料款187185元、已付126156元，还欠127579元，请求被告***支付；被告***辩称工程总价款315000元，支付料款187185元、剩余工程款126156元已全部付给原告，工程款已清。原告***对自己的主张仅口头陈述，没有提供证据证明，被告***又不认可，应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费2851元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。
审判长任爱明
人民陪审员赵乃春
人民陪审员康红丽
二0一八年五月二十四日
书记员穆金平
