某某、某某旗鑫光电力建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)内07民终1576号

上诉人(原审原告、反诉被告）：宿忠庆，男，1960年5月8日出生，住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。

委托诉讼代理人：杜成清，呼伦贝尔市海拉尔区司法局建设镇法律服务所法律工作者。

上诉人(原审被告、反诉原告)：陈巴尔虎旗鑫光电力建设有限责任公司，住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗。

法定代表人：好比斯嘎拉图，经理。

委托诉讼代理人：肖阳甫，内蒙古典威律师事务所律师。

上诉宿忠庆、上诉人陈巴尔虎旗鑫光电力建设有限责任公司（以下简称鑫光电力公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服陈巴尔虎旗人民法院(2017)内0725民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宿忠庆上诉请求：撤销原判一审判决，改判鑫光电力公司给付宿忠庆剩余工程款136490元。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。2014年8月2日的工程施工合同是鑫光电力公司给宿忠庆复印的，鑫光电力公司对复印件也认可，只是宿忠庆与鑫光电力公司对该合同的证明目的不同，一审法院应对该合同的真实性予以确认。二、宿忠庆与鑫光电力公司在2014年8月2日签订的合同标明工程总造价为300000元，鑫光电力公司为宿忠庆垫付上访农民工工资163510元，尚欠136490元工程款；因该工程未结算，宿忠庆交纳的47321.55元质保金未退回，一审法院错误的认定宿忠庆的合同工程造价不能达到300000元，那么，鑫光电力公司可以申请对宿忠庆完成的工程量进行鉴定，庭审中鑫光电力公司也提出鉴定请求，不知什么原因未作鉴定。请二审法院给予公正裁决。

鑫光电力公司辩称，一、2014年8月2日订立的工程施工合同，只用于宿忠庆去税务局开发票用，没有实际履行。与鑫光电力公司一审申请调取的建筑业统一发票、宿忠庆的300000元发票申请表、鑫光电力公司介绍信，足以证明2014年8月2日的工程施工合同只是用于开发票使用，且宿忠庆一审只提交了合同复印件，鑫光电力公司不认可宿忠庆凭复印件主张权利。二、宿忠庆不能举证证明如何履行的2014年8月2日订立的施工合同，完成的工程量、施工费单价是多少，300000元施工费如何完成的，按照举证原则，应当由宿忠庆承担举证不能的不利后果。三、2014年3月24日订立的十千伏及以下架空线路工程承包合同是双方施工结算的依据，宿忠庆只完成了一部分工程，还欠73891.73元，请求驳回宿忠庆的上诉请求。

鑫光电力公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判宿忠庆返还鑫光电力公司超付工程款73891.73元；2.一、二审诉讼费用由宿忠庆承担。事实和理由：2014年3月24日宿忠庆与鑫光电力公司双方订立《10KV及以下架空线路工程承包合同》，合同对合同金额及劳务费总价款及工期没有约定，最终以实际完成的工程量进行结算。2014年8月2日，宿忠庆、鑫光电力公司双方签订《某某旗2014年农网升级改造工程施工合同》，因宿忠庆在2014年的施工费结算没有发票，补签的该合同只用于宿忠庆去税务局开发票用，不作为鑫光电力公司与宿忠庆双方施工结算依据。宿忠庆提供发票后，鑫光电力公司于2015年1月13日又向宿忠庆支付111299.62元人工费，这笔钱也包括在300000元发票内。宿忠庆完成工程人工费75719.38元，鑫光电力公司退工程质保金47321.55元，鑫光电力公司支付给宿忠庆合计123040.93元；扣除：宿忠庆超领材料款28999.54元、662号民事调解书确定的163510元、2014年某某工程多结算的人工费4423.12元，合计196932.66元，减去鑫光电力公司应支付给宿忠庆的工程款123040.93元，宿忠庆欠鑫光电力公司73891.73元。请改判宿忠庆返还鑫光电力公司超付工程款73891.73元。

宿忠庆辩称，鑫光电力公司的上诉理由不成立，2014年3月24日的合同已经履行完毕，鑫光电力公司支付给宿忠庆的111299.62元是2014年3月24日施工合同的尾欠款，与2014年8月2日订立的合同没有关联性。2014年8月2日的合同已完工，但鑫光电力公司不予结算，才导致拖欠农民工工资，农民工上访、诉讼。2014年8月2日的合同的正本在鑫光电力公司，宿忠庆手中的复印件合同是鑫光电力公司的材料员给复印的；鑫光电力公司以2014年3月24日的工程套在2014年8月2日的工程显然不符合逻辑。2014年8月2日的300000元工程款减去鑫光电力公司为宿忠庆垫付的民工费等费用163510元，鑫光电力公司尚欠宿忠庆工程款136490元，宿忠庆开具的收据就是为了结2014年8月2日的工程款，鑫光电力公司解释称这份合同仅是为了开具税务发票，是没有事实及法律依据的。请二审法院驳回鑫光电力公司的上诉请求。

宿忠庆向一审法院起诉请求：1.判令被告鑫光电力公司支付原告宿忠庆剩余工程款136490元及逾期支付工程款的利息（自2014年11月20日起至给付完毕为止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2.判令被告鑫光电力公司承担本案诉讼费用。

鑫光电力公司向一审法院反诉请求：1.要求反诉被告宿忠庆退还反诉原告鑫光电力公司超付工程款73891.73元；2.反诉被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：原告宿忠庆与被告鑫光电力公司于2014年3月24日签订了一份《10KV及以下架空线路工程承包合同》，2014年8月2日签订了《某某旗2014年农网升级改造工程施工合同》。2014年3月24日合同中双方对工程施工单价约定为：新建10KV线路10500元/KM、新装变台4000元/台，拆除变台2000元/台、新建0.4KV线路10500元/KM，新建0.2KV线路6000元/KM、拆除0.4KV线路2500元/KM，拆除0.2KV线路1500元/KM、新装真空开关400元/台，但对合同其他内容，即工程量、名称、地点、工期、质量等均未明确约定。2014年8月2日合同中约定的工程量为：镇内10KV线路1.78公里，0.4KV线路5.892公里，新建变台4座及拆除旧线路2.608公里，工期为自2014年8月6日起至2014年11月20日，工程造价为300000元。2015年2月8日原告宿忠庆向被告公司借款79000元、2015年6月19日被告公司代为原告向其工人给付劳务费为81625元及诉讼费等共计163510元。2015年1月13日被告公司向原告宿忠庆给付2014年低压网改造工程款111299.65元。一审法院认为，原告宿忠庆与被告鑫光电力公司对2014年8月2日签订的《某某旗2014年农网升级改造工程施工合同》中约定的工程量，即镇内10KV线路1.78公里，0.4KV线路5.892公里，新建变台4座及拆除旧线路2.608公里均表示认可，被告鑫光电力公司抗辩上述工程量中对拆除旧线路2.608公里，原告宿忠庆没有实际施工，该项工程是被告公司自行施工的，但对其抗辩未提供证据证明。因此，参照原、被告双方签订的《某某旗2013年农网升级改造工程施工合同》及《某某旗2014年农网升级改造工程施工合同》中约定的工程项目及单价能够证实双方在2014年8月2日签订的合同工程造价不能达到30万元，且在庭审过程中原、被告均不能提供《某某旗2014年农网升级改造工程施工合同》原件。现原、被告双方均认可工程款发票是被告公司向原告给付工程后开具，原告宿忠庆与被告鑫光电力公司于2014年12月2日已经对2014年8月2日的工程款开具了300000元的发票，该发票工程项目名称为某某旗2014年农网升级改造工程，该行为应视为双方2014年8月2日合同工程款已经结算完毕。原告宿忠庆陈述该300000元发票是双方2014年3月24日工程款结算而开具的发票与上述事实相互矛盾，不合常理。该院对原告该陈述不予采信。综上，该院对原告宿忠庆要求被告鑫光电力公司给付剩余工程款136490元及逾期给付利息的主张不予支持。2014年3月24日签订的《10KV及以下架空线路工程承包合同》中双方仅对工程项目约定了施工单价外，该份合同无其他任何内容，无法确认施工总量及工程造价，但双方对47321.55元质保金未退还的事实均表示认可，但在本案中原告未主张退还，同时表示要另案诉讼，因此在本案中不予审理。现被告给付原告的工程款有2015年2月8日原告宿忠庆向被告公司借款79000元、2015年6月19日被告公司代为原告向其工人给付劳务费为81625元及诉讼费等，上述共计163510元外2015年1月13日被告公司向原告宿忠庆给付2014年低压网改造工程款111299.65元，上述款项无法确认给付的是2014年3月24日的工程款还是2014年8月2日的工程款，也无法确认该两份合同为同一个工程，且被告公司在工程中多领取材料应折价返还28999.54元的主张未提供有效证据，无法确认工程应使用的材料为多少，无法确认超领取的事实，该院不予采信。另外，双方对911、922工程未签订书面的合同，且无法确认被告公司超给付了工程款4423.12元，该工程与涉案工程系同一个工程，该院对被告公司要求原告返还超给付工程款4423.12元的主张不予支持。综上，该院对反诉原告鑫光电力公司要求被告宿忠庆返还超领取的工程款73891.73元的主张不予支持。判决：一、驳回原告宿忠庆的诉讼请求；二、驳回反诉原告陈巴尔虎旗鑫光电力建设有限责任公司反诉请求。案件受理费3029.80元，减半收取1514.90元，由原告宿忠庆负担。反诉案件受理费1647.30元，减半收取823.65元，由反诉原告陈巴尔虎旗鑫光电力建设有限责任公司负担。

本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，鑫光电力公司在一审反诉主张的由宿忠庆返还超付的73891.73元工程款，包含在(2015)陈民初字第662号民事调解书中，该调解书已经发生法律效力并进入执行阶段。二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，关于宿忠庆提出的由鑫光电力公司给付剩余工程款136490元的请求，本院不予支持。即宿忠庆主张该工程款的书面证据只有鑫光电力公司与宿忠庆2014年8月2日签订的《某某旗2014年农网升级改造工程施工合同》的复印件，该复印件的来源宿忠庆主张是鑫光电力公司的材料员给复印的，宿忠庆作为此前从事过几个工程施工的组织者，应当知道施工合同的重要性，本案中宿忠庆认可自己确实没有主张涉案工程款的《某某旗2014年农网升级改造工程施工合同》原件，而鑫光电力公司对宿忠庆出示的合同复印件的证明目的又不认可，且该合同与宿忠庆提交给税务局的合同复印件不一致；此外，宿忠庆对《某某旗2013年农网升级改造工程施工合同》已经履行完毕，该合同与《某某旗2014年农网升级改造工程施工合同》复印件没有任何关联性、《某某旗2014年农网升级改造工程施工合同》的施工内容及工程量均不能提交有效证据予以证实，仅以《某某旗2014年农网升级改造工程施工合同》价款300000元减除鑫光电力公司为宿忠庆垫付的163510元款项，主张剩余的136490元差额就是鑫光电力公司的尾欠工程款，证明力较弱。对于鑫光电力公司上诉提出由宿忠庆返还超付工程款73891.73元的主张，本院亦不予支持。因为，本院审理中，鑫光电力公司确认在一审反诉主张的由宿忠庆返还超付的73891.73元工程款，已包含在(2015)陈民初字第662号民事调解书中，该调解书已经发生法律效力并进入执行阶段。本案一审法院立案审理的时间是2017年8月1日，鑫光电力公司对2015年已经由法院处理结案的民事纠纷，再行在本案中反诉，违反诚实诉讼规范；一审法院对鑫光电力公司的同一诉请又予以审理，违反民事诉讼中”一事不再理”的司法审判原则。

综上所述，宿忠庆、鑫光电力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，但处理结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4677.10元，由上诉人宿忠庆负担3029.80元；由上诉人陈巴尔虎旗鑫光电力建设有限责任公司负担1647.30元。

本判决为终审判决。

审判长　　李豫元

审判员　　张静超

审判员　　阿　润

二〇一七年十二月二十九日

书记员　　陈　蕾