日立电梯（中国）有限公司陕西分公司与西安华诚机电工程有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2015）西中民高终字第00041号

上诉人（原审原告、反诉被告）日立电梯（中国）有限公司陕西分公司

负责人***，该分公司总经理。

委托代理人***，陕西稼轩律师事务所律师。

委托代理人**，陕西稼轩律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）西安华诚机电工程有限责任公司

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人**，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人日立电梯（中国）有限公司陕西分公司（以下简称日立公司）与上诉人西安华诚机电工程有限责任公司（以下简称华诚公司）承揽合同纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第03135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人日立公司之委托代理人***与**、上诉人华诚公司之法定代表人**及其委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，华诚公司（甲方）与日立公司（乙方）于2011年6月10日签订了《电梯安装工程合同》约定：1、乙方依照合同约定的品牌、型号为甲方安装7台电梯安装总价为238000元，甲方于提货前将合同总金额的80%，即190400元作为开工款支付给乙方，乙方收到开工款后按商定的开工日期进场安装。甲方延期支付开工款，完工期顺延。甲方应在当地质量技术监督部门对电梯安装工程检验合格后3天内将本合同的余款支付给乙方；2、确定开工日期之日起45天完工（不含当地质量技术监督部门验收时间）。乙方安装完工后，甲方应于10个工作日内向当地质量技术监督部门办理检验申报手续；3、乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金。违约金按逾期部分合同款额计算，每日按逾期部分合同款额的万分之五计算，最高不超过本合同总额的10%。经核实，合同签订后，华诚公司已按合同约定支付了预付款190400元。依照双方提供的7台电梯的监督检验报告，7台电梯安装完毕验收合格时间如下：2012年5月15日（4台）、2012年7月9日（3台）。另查明，华诚公司称日立公司未按照合同约定的工期完成安装义务，并提供了从西安市特种设备检验检测院调取的特种设备安装改造维修告知单两份，上述告知单上载明涉案电梯的安装日期为2011年8月19日（6台）、2011年9月30日（1台），华诚公司称该告知单是日立公司在安装电梯之前办理的，开工时间应以该日期为准。经向日立公司核实，其认可上述证据的真实性，但称实际开工时间应为2012年3月20日（4台）、2012年4月20日（3台），日立公司对于其所述的开工时间并未提供任何证据佐证。华诚公司称因日立公司逾期完工致其被开发商罚款70000元，但仅提供了工作联系单复印件予以佐证，日立公司对该证据真实性不予认可。

日立公司于2014年5月诉至西安市雁塔区人民法院称，2011年6月10日，其公司与华诚公司签订了AH1102873《电梯安装工程合同》，约定由其公司为华诚公司安装7台电梯，合同总价238000元。合同中对付款方式、付款条件、违约责任等均做了相应约定。合同签订后，其公司按约履行了7台电梯的安装义务，但华诚公司欠其公司安装合同余款47600元至今未付。其公司多次催讨未果，其公司为维护自身合法权益，诉至法院请求判令：1、华诚公司向其公司支付安装合同余款47600元；2、华诚公司向其公司支付逾期付款违约金15993.6元；3、本案诉讼费用由华诚公司承担。

华诚公司辩称，日立公司在履行合同期间有严重的违约行为，根据双方签订的电梯安装工程合同，安装工期为45天，日立公司从2011年8月中旬开始安装7台电梯，一直到2012年4月12日才安装完毕四台电梯，2012年5月17日安装完了其余三台电梯，因此日立公司拖延安装，因日立公司违约，剩余货款47600元未向日立公司支付，因为日立公司违约在先，日立公司诉请中的违约金不能成立。

华诚公司反诉称，日立公司与其公司签订了一份电梯买卖合同，之后，双方又于2011年6月10日签订了《电梯安装工程合同》，约定由日立公司在西安市大兴新区丰禾路为新建的建筑物安装7台电梯，工期为45天。从电梯运抵施工现场，日立公司开始进行电梯的安装，期间，因日立公司现场管理混乱，部分安装施工人员无专业培训，缺乏必要的安全警示标示等，被工程监理部门责令整改，同时，安装工作也亳无计划，甚至出现了日立公司的工作人员长期不在现场，不继续进行安装的情形，致使工期一拖再拖，严重违反了合同约定的完工工期，并因此被该工程的业主罚款7万元，即日立公司的逾期完工的行为已经给其公司造成了7万元的损失，合同中约定的逾期完工的违约金已不足以弥补其公司的损失，因此，还应向其公司支付增加逾期完工的违约金46200元。故请求判令：1、日立公司向其公司支付逾期完工的违约金23800元，并判令增加逾期完工的违约金46200元；2、本案诉讼费及其他费用由日立公司承担。

日立公司针对华诚公司的反诉辩称，其公司不存在逾期完工的情形，即使其公司存在违约行为，与华诚公司所主张的违约金也不存在必然的关系。

原审法院经审理认为，华诚公司与日立公司签订的《电梯安装工程合同》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依约履行各自合同义务，日立公司在合同签订之后已完成了电梯安装义务，并于2012年7月9日全部验收合格，华诚公司应依合同约定在电梯安装工程检验合格后3天内将合同余款支付给日立公司，其至今仍拖欠47600元安装款的行为显系违约，故日立公司要求华诚公司支付余款47600元的诉请，合法有据，依法应予支持。日立公司要求华诚公司支付自应付款之日（2012年7月13日）起至起诉之日（2014年5月15曰）止的逾期付款违约金15993.6元一节，依照双方合同约定，甲方逾期付款，违约金按逾期部分合同款额计算，每日按逾期部分合同款额的万分之五计算，最高不超过本合同总额的10%，日立公司诉请的违约金数额在华诚公司应付数额以内，故日立公司的该项诉请依法应予支持。华诚公司反诉请求日立公司支付逾期完工违约金23800元，并增加逾期完工违约金46200元，依照双方合同约定，工期为45天，逾期完工应付违约金不得超过合同总额的10%即23800元，日立公司的安装开工日期应以其办理的特种设备安装改造维修告知单的时间为准即2011年8月19日（6台）、2011年9月30日（1台）；验收合格时间为2012年5月15日（4台），2012年7月9日（3台），日立公司未在合同约定的工期内完工，应按照合同约定支付逾期完工违约金23800元，华诚公司请求增加的违约金46200元，因其未提供该部分损失的相关证据，故该项诉请无事实及法律依据，依法不予支持。综上，兹根据，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西安华诚机电工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）日立电梯（中国）有限公司陕西分公司工程款47600元。二、被告（反诉原告）西安华诚机电工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）日立电梯（中国）有限公司陕西分公司逾期付款违约金15993.6元。三、原告（反诉被告）日立电梯（中国）有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）西安华诚机电工程有限责任公司逾期完工违约金23800元。四、驳回被告（反诉原告）西安华诚机电工程有限责任公司其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1190元，由华诚公司负担。因日立公司已预交，华诚公司在履行上述金钱义务时应将上述款项一并给付日立公司。本案案件反诉费用775元由日立公司负担，因华诚公司已预交，日立公司在履行上述金钱义务时应将上述款项一并给付华诚公司。

宣判后，日立公司与华诚公司不服，均向本院提起上诉。

日立公司上诉称，原审法院认定事实不清，认定其公司安装迟延完工证据不足；原判适用违约金标准过高；华诚公司的反诉请求已经超过诉讼时效，应予驳回。故请求二审法院撤销原审判决第三项，改判驳回华诚公司提出的全部反诉请求；改判华诚公司负担一审反诉费775元；二审诉讼费由华诚公司负担。

华诚公司针对日立公司的上诉请求和理由辩称，原判对日立公司逾期完工的事实认定准确，应予维持。日立公司没有提交开工通知单，应当承担举证不能的不利后果。原判依据《安装告知单》认定开工日期正确；原判关于日立公司逾期完工违约金的事实认定清楚，应予维持；其公司的反诉请求并未超过诉讼时效，日立公司在2012年7月9日才履行完电梯安装义务，2014年6月30日其公司提起反诉，并未超过2年的诉讼时效，二审法院应当驳回其请求。

华诚公司上诉称，原判认定事实错误，因日立公司违约在先，其公司享有拒绝付款的抗辩权，其公司拒绝付款亦是为采取适当措施，防止损失扩大，且日立公司已经默示认可了其公司享有拒绝付款的权利，因此其公司拒绝付款的行为不构成违约；原判适用法律错误。故申请二审法院撤销原审判决第二项，改判驳回日立公司要求其公司支付逾期付款违约金15993.6元的诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费由日立公司负担。

日立公司针对华诚公司的上诉请求和理由辩称，如果逾期安装行为存在的话，也是双方各自违约的情形，应该按照合同约定支付违约金，不符合先履行抗辩权的情形。华诚公司支付余款的义务和逾期安装的违约金义务，合同中均未约定；关于华诚公司上诉称默许问题，从应当付款到起诉这期间，其公司一直在催款，不存在放弃抵付违约金的情况；关于诉讼时效起算时间，合同约定的安装验收时间是根据合同约定的5.3条，依据华诚公司一审提交的电梯施工自行检查报告，显示7台电梯安装完毕双方验收的时间为2012年5月17日。

本院经审理查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，日立公司与华诚公司签订的《电梯安装工程合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。本案的争议焦点为：日立公司与华诚公司是否均存在违约的情形，是否应当互付违约金。日立公司与华诚公司签订《电梯安装工程合同》，该合同第2.2款约定“甲方应在当地质量技术监督部门对电梯安装工程检验合格后3天内将本合同的余款支付给乙方……”第5.3款约定“确定开工日期之日起45天完工（不含当地质量技术监督部门验收时间……）”；第9.1款约定“乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金。违约金按逾期部分合同款额计算，每日按逾期部分合同款额的万分之五计算，最高不超过本合同总额的10%。”为证明日立公司未按照合同约定的工期完成安装义务，华诚公司提交了其公司从西安市特种设备检验检测院调取的《特种设备安装改造维修告知单》两份，上述告知单上载明涉案电梯的安装日期为2011年8月19日（6台）、2011年9月30日（1台）。日立公司主张上述日期并非实际开工日期，实际开工时间晚于该日期，但日立公司并未提供任何证据佐证其主张能够成立，故原判认定《特种设备安装改造维修告知单》所载明的安装日期为日立公司安装开工日期，并无不当。日立公司未在合同约定的工期内完工，应按照合同约定向华诚公司支付逾期完工违约金。日立公司虽上诉主张原判适用违约金标准过高，请求予以调整。但日立公司并未提供任何证据证明双方约定的违约金过分高于造成的损失，故原判依照双方合同约定，违约金最高不超过合同总额的10%，即23800元，判令日立公司向华诚公司支付逾期付款违约金23800元，并无不妥。华诚公司、日立公司双方提交的《电梯监督检验报告》显示，7台电梯安装完毕验收合格时间为：2012年5月15日（4台）、2012年7月9日（3台）。按照双方合同约定，华诚公司应在质量技术监督部门对电梯安装工程检验合格后3天内将工程余款支付给日立公司，但华诚公司至今未向日立公司支付工程余款，该行为已构成违约，故日立公司主张华诚公司应向其公司支付自应付款之日（2012年7月13日）起至起诉之日（2014年5月15日）止的逾期付款违约金15993.6元，符合合同约定，原判支持日立公司该项诉请正确。华诚公司上诉主张其公司拒绝付款的行为不构成违约，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于日立公司关于华诚公司的反诉请求超过诉讼时效之主张，涉案7台电梯最晚于2012年7月9日才经质量技术监督部门验收合格，2014年6月30日华诚公司提起反诉，并未超过诉讼时效。故对日立公司该项上诉主张，本院不予支持。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费614元（日立公司已预交414元，华诚公司已预交200元），由日立公司负担414元，华诚公司负担200元。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员姬钊

代理审判员任蕾

二〇一五年四月八日

书记员周燕