陕西工科建筑工程有限公司与陕西钢铁集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕民终25号

上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西工科建筑工程有限公司，住所地西安市雁塔区西影路396号。

法定代表人：石建文，董事长。

委托代理人：周静，女，汉族，系该公司员工。

委托代理人：朱缠为，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西钢铁集团有限公司，住所地西安市经济开发区二环北路西段五号禹龙酒店。

法定代表人：张丹力，董事长。

委托代理人：万流汇，女，汉族，系该公司员工。

委托代理人：李灵芝，陕西建宾律师事务所律师。

上诉人陕西工科建筑工程有限公司（以下简称陕西工科）诉陕西钢铁集团有限公司（以下简称陕钢集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00016号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陕西工科委托代理人周静、陕钢集团委托代理人万流汇、李灵芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年3月31日，陕钢集团韩城分公司（发包人、甲方）与陕西工科（承包人、乙方）签订了一份建设工程施工合同。合同约定，工程名称为500万吨焦化系统储焦仓土建工程，工程地点为陕钢生产区，工程内容为500万吨焦化系统储焦仓斗土建工程，不含地基处理，褥垫层以上至混凝士（含埋件）。合同价款计算的依据为土建执行1999年陕西省建筑工程综合概预算定额及配套的费用定额，按三类工程下浮8.5%执行。人工工日调差至36元／工日（仅调差，不予收费，只取税金）；材料价差不下浮计取税金。养老保险费，安全文明施工定额补贴费不予计取，四项保险由施工单位提供证明按规定予以计取，贷款利息按1.89%计取；对定额允许计算差价且定额中有预算价格的材料，以预算价格计入工程预算，决算时以发包方认可的单价计算差价。材料供应：甲方按已审定的材料预算量供应乙方钢材、水泥及安装主材并按规定补差；乙方若发生超领，则按甲方供应部门定价另加5%采保费从乙方工程款中扣除。其他材料由乙方自理。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，2011年4月26陕西工科出具开工报告并进场开始施工。在施工合同过程中，陕钢集团多次就工期问题致函陕西工科。2011年10月1日，陕西工科递交竣工报告，申请办理竣工验收手续，2012年10月23日，陕钢集团对陕西工科所完工程进行了竣工验收，施工图纸中部分项目陕西工科未做。2012年11月12日，陕西工科将工程决算书提交给陕钢集团进行审核，此后，双方因工程款发生争议，陕西工科将陕钢集团诉至该院。审理中，陕西工科申请对其所完工程按照2009年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及相关费用定额进行造价鉴定，陕钢集团申请对陕西工科所完工程按照1999年《陕西省建筑工程概预算定额》及相关费用定额进行造价鉴定。经该院委托，渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司出具了两份500万吨焦化系统储焦仓土建工程造价司法鉴定报告，编号分别为渭瑞司鉴字（2015）001号（按2009清单计价规则计价）及渭瑞司鉴字（2015）002号（按1999年陕西省建筑工程综合概预算定额计价）。双方当事人提出异议后，鉴定机构根据双方的异议又出具了两份复检报告，鉴定意见为：按照2009清单计价规则计价不含甲供材鉴定造价为6935263.66元；按照1999陕西省建筑工程综合概预算定额计价不含甲供材鉴定造价为5631045.86元。另查明，陕钢集团共计支付陕西工科工程款3702000元（含代付的商混等款项）；陕钢集团供应的钢材计款3887218.45元；陕西工科施工中所用水电费合计21707.59元。

原告陕西工科诉至原审法院称，原告与陕西钢铁集团有限公司韩城分公司于2011年3月31日签订《500万吨焦化系统储焦仓土建工程施工合同》后，原告积极按照合同的要求组织施工，于2012年10月23日完成了合同约定的施工任务，被告验收合格并使用至今；鉴于其在此项目中严重亏损，仍尚欠大量的民工工资和材料费无法支付。特诉至法院，请求：1．依法判令被告对原告已完成的工程量进行结算并支付下欠工程款431.9万元及逾期付款利息22.7万元，并至判决给付之日的按同期银行贷款利率的利息；2．由被告承担本案诉讼费。陕钢集团辩称，被答辩人起诉状中所述与客观事实明显不符。合同约定工期100天，但被答辩人未能按时竣工，答辩人只能重新安排他人施工，并由被答辩人出具委托书，由答辩人向施工队支付工程款。后在2012年10月份，工程完工验收使用至今。被答辩人未按期完工构成违约，应支付违约金。按照合同约定计算，被答辩人尚欠答辩人108余万元工程款。被答辩人应向答辩人支付违约金197万元，答辩人己对被答辩人提起反诉，依据合同约定进行索赔。

陕钢集团反诉称，合同签订后，被反诉人未按期完工，给反诉人造成损失，应按照合同约定支付赔偿金167万元及30万元违约金，扣减反诉人应付的108.86万元工程款，被反诉人应当向反诉人承担68.408万元违约金。另外反诉人未履行竣工结算手续，也未开具相应税票等，故反诉请求：1、判令被反诉人承担合同违约赔偿金68.408万元（其中包括迟延违约金167万元，后期停工管理费用10.268万元，扣减未支付的工程款108.86万元）；2、判令被反诉人完善工程结算相关资料，并按最终确定的工程款金额提供发票；3、判令被反诉人承担全部诉讼费用。陕西工科辩称，由于涉案工程未经招投标，导致不能办理招投标手续，使原告不能正常施工，后来经多方验收单位验收，均同意合同工期变更为2011年5月至2012年11月，所以原告不存在违约行为。因为被告规避正常手续，未进行招投标程序致合同无效，所以约定的违约金也应无效。请求法院查明事实，驳回反诉原告的反诉请求。

原审法院认为，本案双方当事人所签订的建设工程施工合同，因此前该工程并未进行招投标程序，故该合同因违反了法律的强制性规定而无效。因合同无效，陕钢集团反诉请求陕西工科支付违约金已无事实依据，故其请求依法不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案陕西工科所建工程已经竣工验收，故工程价款应按照双方签订的建设工程施工合同中关于“合同价款计算的依据”的内容来计价，即按照1999年《陕西省建筑工程概预算定额》及相关费用定额进行计价，陕西工科主张应按2009年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及相关费用定额进行计价无法律及事实依据，其主张不应支持。经双方当事人申请，该院委托渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司出具的500万吨焦化系统储焦仓土建工程造价司法鉴定报告，双方提出异议后，鉴定机构根据双方的异议出具了复检报告，在报告中逐一对双方的异议进行了答复。另外鉴定机构也出庭接受了双方当事人的质询，该院认为，鉴定机构按1999年陕西省建筑工程综合概预算定额计价的复检报告，依据充分，程序合法，可以作为认定案件事实的依据。综上，陕西工科所完成的工程造价为5631045.86元（不含甲供材）。扣减已支付工程款3702000元及水电费21707.59元后，陕钢集团尚欠工程款1907338.27元未予支付。关于陕西工科主张的利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》十八条的规定，利息利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计，并从陕西工科递交竣工结算文件之日起开始计算到付清工程款之日止。另外，陕西工科于2014年4月29日向该院递交申请，申请撤回对陕西钢铁集团有限公司韩城分公司的起诉，该申请符合法律规定，该院予以准许。遂判决：一、由陕西钢铁集团有限公司在本判决生效后十五日内支付陕西工科建筑工程有限公司1907338.27元工程款及利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计，自2012年11月12日始计至付清工程款之日止）；在付款同时，由陕西工科建筑工程有限公司出具收款发票（含此前已收取的工程款数额）并完善相关工程资料；二、驳回陕西工科建筑工程有限公司其他诉讼请求及陕西钢铁集团有限公司其他反诉请求。案件受理费43168元，由陕西工科建筑工程有限公司负担24182元；由陕西钢铁集团有限公司负担18986元；反诉费5320元，由陕西钢铁集团有限公司负担；鉴定费400000元，由陕西工科建筑工程有限公司负担200000元，由陕西钢铁集团有限公司负担200000元。

陕西工科不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院违反法律规定，导致判决严重不公。1.在上诉人申请按照（2009）清单计价规则对涉案工程进行司法鉴定的同时，原审法院也要求被上诉人按照合同约定的99定额申请鉴定，但最终采用了按照99定额鉴定的结果。如果原审法院认定上诉人主张按照（2009）清单计价规则鉴定不能成立，那么应该不予准许，而原审法院既没有释明，更没有反对，导致上诉人承担了20万元的鉴定费。2.因未进行招投标程序而导致《施工合同》无效的主要过错在被上诉人，是被上诉人为了规避法律的规定，以达到低于工程建设成本的目的，而采取内部自主招标的形式。3.尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但作为承包人的上诉人按照以（2009）清单计价规则进行审价，应视为上诉人放弃参照合同约定结算工程价款的权利。该条规定的是承包人的选择权，是以上诉人提出对应要求为前提的，而上诉人并无此请求。按清单作出的鉴定报告反映了上诉人实际施工量付出的直接成本，既符合客观事实也符合法律规定，而99定额是在为规避法律规定签订的合同中约定的。本案应综合采用2015年6月渭瑞司鉴字（2015）001号复检鉴定报告及2015年2月渭瑞司鉴字（2015）002号鉴定报告的鉴定结果，并进行平均，平均后的金额系双方的工程款结算款。4.即使一审法院以被申请人提出的99定额结算工程价款，也应当以2015年2月出具的鉴定报告的金额结算工程价款。2015年4月10日，被上诉人对2015年2月的两份司法鉴定报告的质证意见为无异议，则应以2015年2月份作出的002号鉴定报告作为认定工程款的依据。二、原审法院判决上诉人在付款同时出具收款发票（含此前已收取的工程款数额），程序严重违法。开具发票属于行政法律关系，不属于法院受理民事诉讼的范围。三、原审法院判决上诉人向被上诉人完善相关工程资料没有合同依据，应驳回被上诉人诉请。双方签订的《施工合同》没有约定交付工程资料。原审法院判决完善相关工程资料内容不明确，无法操作执行。被上诉人主张的是完善工程结算资料，原审法院判决完善相关资料超出被申请人诉请。综上，请求二审法院发回重审或依法改判为被上诉人支付工程款2675166.1元，驳回被上诉人完善工程结算相关资料并按最终确定的工程款金额提供发票的请求。

陕钢集团答辩称，陕西工科的上诉请求、事实与理由均不成立。一、陕西工科认为“一审法院违法法律规定，致判决严重不公”无事实和法律依据。1.从递交鉴定申请书的时间看，陕钢集团要早于陕西工科。2.对双方分别申请按照99定额和2009清单计价规则进行鉴定，原审法院已依法行使释明权，告知了鉴定风险只能采纳一种标准。陕西工科对该风险心知肚明，却一意孤行坚持按照自己的鉴定意见，故该风险应由陕西工科自行承担。3.民诉法司法解释第121条的规定是赋予法官的形式判断和初步审查的自由裁量权，是否还有其他证据证明双方约定的结算标准只有经过法庭审理查明事实后才能认定。4.双方对涉案承包合同的无效均有过错，甚至其作为从事多年建筑施工的企业责任更大。5.合同无效无法律约束力是指合同当事人所为的意思表示不为法律所承认，不能产生当事人预期的法律效果，但并不代表不产生任何其他的法律效果。当初陕西工科为了能承包工程，自己报的价，并且经双方协商同意用99定额结算，现在又以该合同无效而推翻自己的意思表示，不符合有关司法解释精神，况且国家还未以任何立法形式对建筑工程强制施行定额标准，标准都是各地行业部门自行制定指导建筑行业的，不具备法律形式。6.双方是因违反国家强制招标程序而导致合同无效，但合同的条款及内容均是双方的真实意思表示，按照合同约定办理结算也符合双方意愿。7.陕西工科拖延工期给陕钢造成了损失，如果要体现公平公正应该给予赔偿。公平原则也不等于平均原则。8.原审法院组织对2015年2月的两份鉴定报告质证时，陕钢集团明确表示均有异议，并且提供了书面的鉴定异议和反驳陕西工科的意见一并提交法院。二、开具发票是陕西工科的法定附随义务，无需合同明确约定。本案税票既涉及民事法律关系也涉及到行政法律关系，但两者竞合时，陕钢集团有权利反诉要求在民事诉讼中一并处理。三、陕西工科向陕钢集团完善相关工程资料是法定义务，无需拿合同依据。双方合同对交付工程资料有基本约定，陕西工科应在竣工结算是依据《合同法》及国家建设相关法律法规和行业性规范规定向陕钢移交竣工资料，这是陕西工科的法定附随义务。陕西工科作为一个从事多年建筑施工的企业，其对法律规定的相关工程资料内容应当明确。陕钢集团主张陕西工科完善工程竣工相关资料，并非仅仅突出的是结算资料。

经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，涉案工程属于必须进行招标的项目，双方签订的《建设工程施工合同》因未进行招标而无效。

关于能否按照合同约定计算工程款的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该规定的出台是为了平衡双方当事人之间的利益，保证工程质量，而把无效合同作为有效处理的一种形式。如果合同无效后可由承包人选择高于合同约定的工程款结算方式，那么可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同的处理原则及制定该司法解释的初衷相悖。因此，上诉人认为不应适用该条司法解释的上诉理由不能成立，本案应该参照合同约定，即按照1999年《陕西省建筑工程概预算定额》及配套的费用定额（以下简称99定额）计算工程价款，原审法院认定并无不当。另外，上诉人关于应综合采用按照2009年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及按照99定额的计算鉴定结果，没有法律依据，故本院不予支持。至于上诉人称因原审法院没有释明导致其多承担鉴定费的问题，经查，原审法院在双方分别按照不同标准申请鉴定后，对于最后的判决只能以一种标准进行取费及计价，鉴定存在风险的问题已向双方进行了释明，但双方仍坚持按各自的主张进行鉴定，故其称原审法院没有释明的上诉理由不能成立，该鉴定风险应由陕西工科自行承担。

关于是否应以2015年6月份按照99定额作出的复检鉴定报告作为认定工程款的依据的问题，复检报告系综合考虑双方的异议作出，更符合合同约定及涉案工程的客观情况，应作为认定案件事实的依据。故上诉人关于应采用2015年2月的鉴定报告的上诉理由不能成立。

关于上诉人称出具收款发票不属于本案受案范围的问题。在市场交易过程中，由收款方向付款方出具发票是收款方的法定义务，收款方与付款方之间系平等的民事主体关系，收款方给付发票的行为系民事法律行为，因此，出具收款发票属于本案的受理范围，上诉人的该项上诉理由不能成立。

关于上诉人称原审法院判决完善工程相关资料错误的问题。首先，交付工程资料是承包人的法定义务；其次，对于工程资料的内容有专门的规定和标准进行规范，不存在不能执行的问题，且工程资料内容广泛，不可能在判决中将资料的名称进行罗列。第三，虽然原审法院在判决主文部分表述为完善工程相关资料，但原审法院支持的应为陕钢集团的反诉请求，而陕钢集团关于该部分的反诉请求为完善工程结算相关资料，故原审判决在此处的工程相关资料所指向的应为工程结算相关资料，本院对此予以确认。故上诉人的该项上诉理由亦不能成立。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11478元，由陕西工科负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘立革

代理审判员　　郭　萍

代理审判员　　滕欣燕

二〇一六年三月三十日

书　记　员　　刘　敏