通化华田房屋开发有限公司与梅河口金龙消防装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷案二审判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉05民终38号

上诉人（原审被告）:通化华田房屋开发有限公司。住所：吉林省辉南县。

法定代表人：李建民，经理。

委托代理人：周明明，吉林煜博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：梅河口金龙消防装饰工程有限公司。住所：吉林省梅河口市。

法定代表人：孙鹤，总经理。

委托代理人：焦祎薇，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。

上诉人通化华田房屋开发有限公司（以下简称通化华田公司）因与被上诉人梅河口金龙消防装饰工程有限公司（以下简称梅河口金龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辉南县人民法院（2018）吉0523民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人委托代理人均参加诉讼。本案现已审理终结。

通化华田公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人无违约行为，不应承担违约责任。根据双方的约定，涉案工程验收合格是抵顶工程款房屋归被上诉人所有的前提，也是上诉人办理相应过户手续的前提。在被上诉人没有将涉案工程验收合格之前，上诉人有权拒绝办理顶账房过户手续。2、被上诉人无权依据双方于2014年9月20日签订的协议向上诉人主张权利。上诉人于2015年8月24日依照被上诉人指示，将双方于2014年9月20日签订协议书约定的顶账房屋出售给沙某，属于债权转让的行为，双方对该协议书约定范围内的债权债务消灭，被上诉人无权就该协议书约定范围内的房屋主张权利。3.一审法院根据最高院相关司法解释第十三条的规定，视为涉案工程竣工验收，适用法律错误，依据该条不能推论出建设工程竣工验收的法律事实。双方约定的涉案工程验收合格，是抵顶工程款和办理相应过户手续的前提，即便涉案工程竣工验收，验收结果不合格，双方约定的条件仍未成就。

梅河口金龙公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

梅河口金龙公司向一审法院起诉请求：1.依法判令通化华田公司支付所欠工程款2,064,469.40元，并承担欠付工程款期间的利息，利率按照银行同期贷款利率计算。2.依法判令通化华田公司向梅河口金龙公司交付辉南县朝阳镇卓越家园A3-1-1001、A3-1-901、A3-1-801房屋和A4-2、3、14、15车库，独体车库13号、14号并协助办理上述房屋、车库和该小区A3-2-1004、A3-2-1103房屋的过户手续。3,依法判令通化华田公司支付《消防工程施工合同》和三份《消防增项工程施工合同》约定的违约金合计192,850.00元。以上金额暂计：2,257,319.40元。

一审法院审理查明：2013年5月21日，双方签订《消防工程施工合同》，梅河口金龙公司承包辉南县朝阳镇卓越家园A1、A2、A3楼的消防工程，工程造价为117万元。合同约定工程款支付方式采取月形象进度70%支付，竣工验收后除质保金一个月内付清，如有违约，违约方按工程总造价的5‰违约金赔付。2014年，双方就卓越家园小区综合楼A1、A2、A3三栋正压送风工程等签订《消防增项工程施工合同》，合同约定工程造价为87万元；工程价款的支付方式为，梅河口金龙公司用工程款顶购住宅楼和车库，违约金为合同价款的百分之十。2015年6月19日，双方就卓越家园小区综合楼A1、A2、A3三栋小高层室外消防二次电源转换、强弱电系统工程签订《消防增项工程施工合同》，合同约定工程造价为80万元；工程价款的支付方式为，梅河口金龙公司用工程款顶购住宅楼和车库，违约金为合同价款的百分之十。2015年8月24日，双方就卓越家园小区综合楼A1、A2、A3三栋小高层新增加消防系统工程签订《消防增项工程施工合同》，合同约定工程造价为20万元。双方约定工程价款的支付方式为，梅河口金龙公司用工程款顶购住宅楼和车库，违约金为合同价款的百分之十。上述工程施工完毕后，梅河口金龙公司已经将全部工程交给通化华田公司使用。双方就上述四项合同工程价款支付问题签订了两份《协议书》。2014年9月20日的协议，涉及本案的主要内容为，通化华田公司用13号、14号独立车库和A3-2-1004和A3-2-1103号房屋抵顶工程价款。当梅河口金龙公司消防工程款达到预留房屋价款时，以上房屋抵顶通化华田公司所欠工程款。工程验收合格后，通化华田公司配合梅河口金龙公司办理房屋各种手续。2015年8月24日的协议的主要内容为，通化华田公司用A3-1-1001、A3-1-901、A3-1-801号房屋和A4-2、3、14、15号车库抵顶工程价款。以上房屋抵顶通化华田公司所欠梅河口金龙公司所有剩余消防工程款，双方账目全部结清。通化华田公司按照梅河口金龙公司的指示于2015年8月24日与沙某签订了两份《商品房买卖合同》和六份《车库出售合同》，涉及本案有两份《车库出售合同》，主要内容为通化华田公司将A3-2-1004,A3-2-1103号房屋和13号、14独立车库作价1,266,080.6元卖给沙某，沙某用通化华田公司欠付梅河口金龙公司的同价工程款抵顶购房款。

一审法院认为，双方签订的四份建设工程施工合同及两份《协议书》合法有效。梅河口金龙公司有相应的质证，双方签订的合同不违反法律的强制性规定，能够产生民事法律后果，受法律的保护。涉案工程虽然没有实际验收，但是，通化华田公司在接受工程后已经实际使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期。通化华田公司接受了涉案工程，且已经使用，因此，视为竣工验收。通化华田公司按照梅河口金龙公司的指示将一些房屋和车库卖给沙某部分，梅河口金龙公司仍有诉权。该行为本质上是债务履行的具体落实行为。应然在合同的履行范畴内。通化华田公司不交付抵顶工程价款的房屋、车库行为属于违约行为，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条、第一百零七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，遂判决：1.通化华田公司将坐落在辉南县朝阳镇卓越家园小区A3-1-1001、A3-1-901、A3-1-801、A3-2-1004、A3-2-1103房屋和A4-2、3、14、15号车库及13号、14号独体车库交给梅河口金龙公司抵顶工程款，并协助办理过户手续；2.通化华田公司支付给梅河口金龙公司违约金192,850元（117万×5‰+87万×10%+80万×10%+20万×10%）；3.驳回梅河口金龙公司的其他诉讼请求。案件受理费24,860元,保全费5000元，合计29,860元，由通化华田公司承担。

二审查明的事实与一审一致。另查明，案涉工程总价款为304万元，梅河口金龙公司按约定的期限施工完毕后，因案涉A1、A2、A3三栋小高层均为回迁房屋，通化华田公司已于2015年12月将涉案房屋交付回迁户使用。双方就上述工程价款支付问题分别签订了两份《协议书》，即用房屋抵顶全部工程款。（1）2014年9月20日的协议，内容为：通化华田公司同意将坐落在辉南县朝阳镇卓越家园的以下房屋预留给梅河口金龙公司，即A4-2号车库、A4-3号车库、A4-14号车库、A4-15号车库、独立车库13号、14号和A3-2-1004、A3-2-1103号房屋抵顶工程价款1,985,120.60元；当梅河口金龙公司消防工程款达到预留房屋价款时，以上房屋抵顶通化华田公司所欠工程款，工程验收合格后，通化华田公司配合梅河口金龙公司办理房屋各种手续。2015年8月24日，通化华田公司按照梅河口金龙公司的指示就上述房屋与沙某签订了两份《商品房买卖合同（预售）》和六份《车库出售合同》，通化华田公司将上述房屋和车库（合同价款为209.42万元）卖给沙某，沙某用通化华田公司欠付梅河口金龙公司的同价工程款抵顶购房款；同时约定“如协议签订之后出现任何纠纷，与华田地产无关。”（2）2015年8月24日，双方签订《协议书》，约定：通化华田公司同意将坐落在辉南县朝阳镇卓越家园的以下房屋抵顶给梅河口金龙公司，即A3-1-1001,A3-1-901,A3-1-80号房屋和A4-2.3.14.15号车库增加部分的面积18.18平方米，抵顶工程价款1,054,996.92元；以上房屋抵顶通化华田公司所欠梅河口金龙公司所有剩余消防工程款，双方账目全部结清；本工程竣工验收合格后，房屋即归梅河口金龙公司所有；房屋所发生的一切费用由梅河口金龙公司自行承担。

至今，梅河口金龙公司未能将案涉工程《建筑消防设施检测报告》交付通化华田公司，案涉消防工程未验收。上述抵账房屋及车库亦由通化华田公司控制，未交付给梅河口金龙公司。

本院认为，梅河口金龙公司在一审时的诉讼请求为两个选择性的诉讼请求，一审法院已向其释明选择其中一个。一审判决通化华田公司向梅河口金龙公司交付案涉房屋及车库，并支付违约金19.285万元，驳回梅河口金龙公司的其他诉讼请求。二审时梅河口金龙公司明确其诉求为交付案涉房屋并过户至沙某名下。现双方均认可，案涉房屋及车库价款为双方应结算的全部工程价款。案涉房屋及车库共计11套，其中8套，通化华田公司已按梅河口金龙公司要求与沙某签订《商品房买卖合同（预售）》及《车库出售合同》。双方就工程款的支付达成协议，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，故案涉支付工程款的协议合法有效。通化华田公司否认其有违约行为，且认为其依照梅河口金龙公司要求，将案涉部分房屋出售给沙某，属于债权转让的行为，双方对该协议书约定范围内的债权债务消灭，梅河口金龙公司无权就该协议书约定范围内的房屋主张权利；双方约定的涉案工程验收合格，是抵顶工程款和办理相应过户手续的前提，即便涉案工程竣工验收，验收结果不合格，双方约定的条件仍未成就。首先，关于验收的问题，通化华田公司认为梅河口金龙公司未提供《检测报告》并通知了梅河口金龙公司，因梅河口金龙公司未能提供该材料，以至于无法进行验收，责任在梅河口金龙公司。梅河口金龙公司则认为接到通知后已于2017年初将该《检测报告》交给通化华田公司。因梅河口金龙公司未能提供交付的证据，故能够认定梅河口金龙公司未履行交付《检测报告》的义务，造成案涉工程无法验收，责任在梅河口金龙公司，并非通化华田公司违约，通化华田公司交付房屋的条件未成就。其次，通化华田公司按梅河口金龙公司的要求与沙某就车库签订的《出售合同》中明确约定车库不办理产权手续，故一审判决就此部分车库由通化华田公司协助办理相关手续错误。

综上所述，通化华田公司的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持；一审判决认定事实不完整，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省辉南县人民法院（2018）吉0523民初803号民事判决；

二、驳回梅河口金龙消防装饰工程有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费49,719元，诉讼保全费5000元，合计54,719元，由梅河口金龙消防装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴兴彦

审判员　　崔红霞

审判员　　马　辉

二〇一九年六月二十七日

书记员　　李　妍