***、洛阳**混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫03民终7318号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1978年3月3日出生，住河南省伊川县。

委托诉讼代理人：万李黎，河南精专律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：洛阳**混凝土有限公司，住所地河南省洛阳市高新区丰李镇李王屯村。

法定代表人：金攀峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阚世宏、杜海杰，河南南云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洛阳市溢金建筑工程有限公司，住所地河南省伊川县城关镇商都路239号。

法定代表人：王前川，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘新利，该公司员工。

委托诉讼代理人：申伟刚，河南首正律师事务所律师。

原审被告：曹延池，男，汉族，1991年10月10日出生，住河南省伊川县。

上诉人***与被上诉人洛阳**混凝土有限公司（以下简称**公司）、洛阳市溢金建筑工程有限公司（以下简称溢金公司）、原审被告曹延池买卖合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判***向洛阳**混凝土有限公司支付货款555730.7元；2．撤销一审判决第二项，改判溢金公司对上述货款向**公司承担连带清偿责任；3．判决**公司根据实际供货量，为***开具的增值税专用发票；4．一、二审诉讼费用由溢金公司、**公司承担。事实和理由：1．应以**公司与***双方确认的单价（经曹延池签字确认的最终单价）为依据计算货款总额，所得应付货款总额为1005730.7元，拖欠货款为555730.7元。原审判决以**公司单方出具的调价函为依据确认单价错误。**公司出具的平泉山养老公寓2号8、9月对账单和平泉山养老公寓服务中心8、9月份对账单中日期、浇筑部位、标号、方量、单价、金额以及标号合计等内容均清晰明确，并由曹延池在2016年10月11日签字确认，该对账单的单价系双方确认的单价，除此之外，双方没有协商一致确认其它单价。**公司单方出具的调价通知，仅系其单方的意思表示，不能当然作为结算货款的依据。并且**公司举证的10份调价通知中，只有5份***签收，其余5份不能证明***收到。签收的调价通知，也仅能证明收到通知，而不能证明***同意按调价函的内容进行结算。2．***挂靠溢金公司，且溢金公司没有付清***工程款，溢金公司应承担向**公司支付货款的义务，原审判决驳回**公司对溢金公司的诉讼请求无事实及法律依据。本案中，***、溢金公司和**公司对溢金公司出借资质给***建设案涉项目均无异议。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”并且系因溢金公司拖欠***大量工程款，导致***不能支付涉案的货款，溢金公司应承担向**公司付款的义务。3．依法判决洛阳**混凝土有限公司向***开具与实际供货量相符的增值税专用发票。原审中***反诉要求判决**公司向***开具与供货量相符的增值税专用发票，原审判决没有审理违反法律程序。**公司收取货款，依法应开具发票。

**公司辩称：一、***的上诉理由不符合事实。答辩人供给溢金公司、***等人承包的平泉养老公寓2#、3#楼、平泉养老服务中心混凝土总价值1086822.2元事实清楚，证据确实充分，一审判决认定的货款总额、拖欠货款数额正确，应当予以维持。***上诉称“应以**公司与***双方确认的单价为依据计算货款总额，所得应付货款总额为1005730.7元，拖欠货款为555730.7元”。***这一上诉理由不符合事实。首先，根据答辩人一审提供的平泉养老公寓2#、3#楼、平泉养老服务中心对账单，均有***及其承包工地的工作人员签字认可，所载明的供应混凝土总方量各方均无异议；其次，根据答辩人一审提供的2016年10月1日、2016年10月9日、2016年10月15日、2016年10月19日、2016年10月25日等调价通知函中均有***的签名，充分证明双就混凝土价格是随着市场价格的变动而进行相应的调整。并且答辩人一审提供了洛阳黄河同力水泥有限责任公司向答辩人发出了19张《调价通知函》，答辩人作为商品混凝土的生产、加工企业，上游水泥涨价，商品混凝土的价格按交易情况相应的调整。所以，答辩人一审计算的商品混凝土价格是正确的。最后，根据答辩人提供的对账单及《调价函》，一审判决认定混凝土货款总额1086822.2元事实清楚，证据充分，计算结果正确，具体计算如下：1.2016年10月12日，曹延池签署的《平泉山养老公寓2#楼8、9月对账单》显示供应方量1288.82立方米，价值331700.7元，被告***当庭对其工作人员签字确认的对账单予以认可，因此该331700.7元应当予以认定。2.2016年11月10日，被告***的工作人员韩华签订确认的《平泉山公寓2号楼**混凝土10月对账单》显示方量199.85立方米。2016年10月1日，***签字确认的《调价通知函》载明“混凝土价格统一上调10元每立方米，2016年10月9日，***再次签字确认的《调价通知函》载明“混凝土价格统一上调10元元每立方米”，因此截止2016年10月14日，混凝土价格为275元每立方米。2016年10月15日，答辩人供应110.7立方米，价值30442.5元；2016年10月15日，洛阳黄河同力水泥有限责任公司水泥价格再次上调30元／吨，答辩人混凝土上调10元每立方米，为285元每立方米，2016年10月18日，答辩人供应混凝土89.15立方米，价值24962元。因此，答辩人在2016年10月份供应2#楼混凝土总价值55850.2元；3.2016年10月12日，曹延池签字确认的《平泉养老公寓服务中心8、9月对账单》显示答辩人供应混凝土价值157946.95元，被告***当庭对其工作人员签字确认的对账单予以认可，因此该157946.95元应当予以认定。4.2016年11月10日***工作人员韩华签字确认的《平泉公寓服务楼**混凝土10月对账单》显示答辩人供应C30、C35P6、C35混凝土总量为485立方米。期间经同力水泥公司、答辩人调价，计算该对账单显示混凝土价值134284.1元；5.2017年4月24日，***工作人员签署的《平泉养老公寓服务中心11-2017.1对账单》显示答辩人供应混凝土911.69立方米；《平泉山养老公寓2#楼11-2017.1对账单》显示答辩人供应混凝土290.05立方米；《平泉山养老公寓3#楼11-2017.1对账单》显示答辩人供应混凝土128.83立方米。期间经同力水泥公司、答辩人调价，计算对账单中显示混凝土价值为283055.7元；二、溢金公司承揽涉案工程后违法转包给***等人施工，溢金公司、***等人购买答辩人的混凝土，应当对剩余货款及利息承担连带付款责任。溢金公司承揽涉案工程后违法转包给***，后双方签订内部承包协议，但是双方签订的内部承包协议是双方恶意串通规避政府部门监管招投标程序而签订的，明显损害了其他招标人公平竞标的利益以及国家有关税收及收取相关费用的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条中关于恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的的合同无效的规定，因此，***与溢金公司签订的内部承包协议为无效协议。溢金公司承揽涉案工程后违法转包给***，答辩人正是基于对溢金公司的信任，才将混凝土供应到溢金公司承包的工程上。因此溢金公司与***等人应当答辩人的剩余混凝土款及利息承担连带付款责任。三、***的上诉诉请求不能成立。***诉求“撤销一审判决，改判***支付货款555730.7元；改判溢金公司对货款承担连带责任；判决**公司开具增值税专用发票”，***的诉讼请求不能成立。首先，一审判决认定的剩余货款636822.2元，事实正确，证据充分，应当予以维持；其次，溢金公司出借资质给***，违法转包工程，并且收取实际施工人的管理费用，应当对剩余货款承担连带责任；最后，答辩人提供的货物实际全部用于***、溢金公司承色的工地上，答辩人提供***、溢金公司提供的混凝土价格中不包含税款，答辩人与***口头约定，答辩人供应的混凝土不包含开具发票产生的税款。并且一审***没有提出开具发票的反诉请求，开具发票问题不属于人民法院审理的范畴。

溢金公司辩称，其与**公司之间不存在合同关系，要求驳回上诉人对其的上诉请求。

**公司向一审法院起诉请求：1、判令溢金公司、***、曹延池向**公司支付剩余混凝土款796822.2元；2、判令溢金公司、***、曹延池向**公司支付剩余混凝土款的违约利息暂计106359.4元（以796822.2元为基数，按年息6%从2017年4月25日起暂计算至2019年7月16日）；3、判令溢金公司、***、曹延池向**公司支付2019年7月16日之后混凝土款利息（以796822.2元为基数，按年息6%计算至实际支付所有款项本息之日止）；4、本案诉讼费由溢金公司、***、曹延池承担。

一审法院认定事实：1、对**公司提交的对账单和被告提交的对账单记载的混凝土的数量、单价及总价款数额的审查认定。经该院审查，双方提供的对账单记载的混凝土的标号、方数相互一致。争议的焦点是混凝土的单价。根据**公司提供的调价通知函载明：2016年10月1日上调10元/方，2016年10月9日上调10元/方，2016年10月15日上调10元/方，2016年10月19日上调5元/方，2016年10月21日上调10元/方，2016年10月25日上调20元/方，以上**公司提交的调价函上均有***的签名。结合双方分别提交的对账单和**公司提交的调价通知函，计算出的单价与**公司提交的对账单上的单价基本相符，故该院认定**公司卖给***混凝土总价款为1086822.2元。2、对***已付**公司混凝土价款数额及未付款数额的认定。本案**公司没有提交***支付混凝土价款的证据。***提交了的14笔支付凭证共计45万元，**公司对其中2016年9月23日、2016年10月13日、2017年1月27日、2017年10月29日、2019年2月3日、2019年6月7日的6笔凭证合计14万元予以认可，对其余的2016年9月5日、2016年12月11日、2016年12月12日、2016年12月25日、2017年1月14日、2017年1月23日、2017年10月23日、2018年8月17日的8笔凭证合计31万元不予认可。该院经审理认为，对***提供的2016年9月5日、2016年12月11日、2016年12月12日、2016年12月25日、2017年1月14日、2017年1月23日5笔**公司出具的收款收据，加盖有**公司财务专用章，该院予以认定。对于***提供的2018年8月17日溢金公司转给**公司公司的10万元混凝土款的转账凭证，**公司主张该10万元是溢金公司支付其他施工队的混凝土款不是支付***的混凝土款，对此，**公司没有提供证据证明。在庭审中，溢金公司明确表示是受***的委托，向**公司支付***的混凝土款。且在庭审后，***向该院提交了**公司出具的收款收据，该院对该10万元支付凭证予以认定。对于***提供的2张2017年10月23日建设银行自动柜员机客户通知书，**公司认为该2张通知书记载的“金永卿转账一万元”是***自己填写的，不予认可。庭后**公司向该院说明，对该2万元支付凭证予以认可，因此，该院予以认定。综上所述，***已向**公司支付混凝土款45万元。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案**公司与***之间达成口头买卖合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同依法成立并生效，**公司和***应当按照合同约定全面履行自己的义务。**公司要求溢金公司、曹延池与***共同承担还款责任，没有事实与法律依据，该院不予支持。本案是买卖合同纠纷，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。经该院审理查明，**公司向***供应混凝土价值1086822.2元，***向**公司支付混凝土款450000元，***还欠**公司混凝土款636822.2元没有支付，***应当予以支付。对于**公司要求被告支付逾期付款的利息。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第三款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案原、被告没有提交证据证明双方约定有违约金计算方法和支付货款的时间，故***应自**公司起诉之日（2019年7月17日）按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向**公司支付逾期付款利息至本判决指定履行期限届满之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决：一、***于本判决生效后十日内向洛阳**混凝土有限公司支付混凝土款636822.2元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率向**公司支付从2019年7月17日起至本判决指定履行期限届满之日止的利息。二、驳回洛阳**混凝土有限公司对洛阳市溢金建筑工程有限公司的诉讼请求。三、驳回洛阳**混凝土有限公司对曹延池的诉讼请求。四、驳回洛阳**混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12830元，减半收取6415元，由洛阳**混凝土有限公司负担1331元，由***负担5084元。

本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，虽然上诉人***与被上诉人**公司之间没有签订书面的买卖合同，但上诉人***对其与被上诉人**公司之间存在买卖合同关系并无异议，本院予以确认。根据合同相对性原则，***作为买卖合同相对方，其应当承担给付货款的义务，故上诉人***认为溢金公司应当承担连带责任的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。

***对一审认定的混凝土的种类及数量均无异议，仅对单价存在异议，***认为应当按照2016年10月12日的8、9月份的对账单显示的单价计算总货款，但从该对账单上可以看出8月28日所供混凝土的单价比8月16日所供混凝土的单价高出10元，9月29日所供混凝土的单价比9月20日所供混凝土的单价低5元，上述价格调整与**公司提供的2016年8月27日和9月22日的调价通知函能够相互对应，说明上诉人在**公司出具的调价通知函上签字后即视为同意对商品砼单价予以调整，故上诉人***认为其虽然在调价通知函上签字，但不能视为同意价格调整的上诉理由，不能成立，本院不予采信。一审综合各方当事人提供的证据综合认定**公司向***供应混凝土价值共计1086822.2元，符合本案实际情况，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10168元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李庆刚

审 判 员　王　睿

审 判 员　衡宏波

二〇二〇年四月二十一日

代书记员　郭海涛