象山红枫园林绿化有限公司、宁波鸿基置业有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

浙江省象山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0225民初4496号

原告（反诉被告）：象山******有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道天力大厦**，统一社会信用代码91330225587453809A。

法定代表人：俞巧敏，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：许鑫，浙江**宁律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***基置业有限公司，住所，住所地浙江省象山县丹西街道上吴村村委会办公楼社会信用代码913302253090174845。

法定代表人：李小明，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：奚利宏，浙江人值律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严咏絮，浙江人值律师事务所实习律师。

原告象山******有限公司（以下简称红枫公司）与被告***基置业有限公司（以下简称鸿基公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。2020年7月13日，原告红枫公司向本院申请财产保全，本院于2020年7月21日裁定予以准许，并已采取了保全措施。2020年8月26日，原告红枫公司申请解除对部分被保全财产的保全措施，本院于2020年8月31日裁定予以准许。2020年11月4日，被告鸿基公司向本院提起反诉，本院审查后予以准许，决定与本诉合并审理。2020年11月18日，本院依法公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）红枫公司的委托诉讼代理人许鑫及被告（反诉原告）鸿基公司的委托诉讼代理人奚利宏到庭参加诉讼。2020年12月3日，因本案案情复杂，双方争议较大，本院裁定本案转为普通程序由审判员张海科独任审理。2021年1月21日，本院再次公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）红枫公司的委托诉讼代理人许鑫及被告（反诉原告）鸿基公司的委托诉讼代理人奚利宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）红枫公司向本院提出诉讼请求：1.判令鸿基公司支付红枫公司工程款217.568685万元，并自2019年6月28日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；2.确认红枫公司对案涉工程折价或拍卖价款在217.568685万元范围内享有建设工程价款优先受偿权。事实和理由：2017年4月7日，鸿基公司与红枫公司签订《悦兰庭小区A、B地块景观附属园***建筑小品、架空层铺装工程施工合同》，将悦兰庭小区的景观绿化、建筑小品采购安装、架空层硬装修、小区内道路铺装施工及硬化、地下、地下室顶板1米回填土系统、给排水及喷灌系统、绿化灌溉系统发包给红枫公司施工，承包方式为包工包料，合同价款为1208万元（设计施工图纸范围以外增加的实际变更增减项目，凭签证单结算）等。红枫公司于2018年12月27日完成案涉工程竣工验收备案。2020年1月15日，鸿基公司委托第三方出具审核报告，确定案涉工程造价为1218.4723万元，鸿基公司应付95%（即扣除5%保修金）计1157.548685万元，尚欠217.568685万元，经原告多次催讨仍拒不支付，故起诉来院，望判如所请。

被告（反诉原告）鸿基公司辩称，1.对红枫公司所述的案涉工程造价金额无异议，但在红枫公司主张的鸿基公司已付款939.98万元基础上，鸿基公司另支付了12万元，一是红枫公司的现场管理人员林德荣领取的9万元，二是红枫公司起诉后又支付了3万元。2.红枫公司还应付总包单位施工现场配合费、水电费42万元，总包单位已发函要求鸿基公司代为扣取。3.红枫公司的施工质量存在问题，鸿基公司和物业公司多次要求红枫公司处理，均遭拒绝。在红枫公司整改完毕前，鸿基公司有权拒绝支付款项。4.红枫公司要求支付利息没有相关依据。5.红枫公司主张优先受偿权已超过法定期限。综上，请求人民法院依法驳回红枫公司的诉讼请求。

被告（反诉原告）鸿基公司向本院提出反诉请求：1.判令红枫公司立即对案涉景观绿化工程中三个漏水的水池进行维修（漏水原因、维修方案、维修费用通过司法鉴定确定）；2.判令红枫公司对案涉景观绿化工程中枯死的草皮、树木进行更换、补种和养护，对损坏的路灯进行更换（详见《补种、更换清单》）；3.判令红枫公司赔偿鸿基公司因水池漏水造成的水费损失2.500982万元；4.判令红枫公司支付鸿基公司景观灯更换费用458元；5.判令红枫公司支付鸿基公司逾期竣工违约金103.324万元（B2、B3地块合同价357.23万元×月利率2%×逾期260日÷30日/天＋A、B1地块合同价850.77万元×月利率2%×逾期73日÷30日/天）。事实和理由：1.红枫公司施工的三个景观水池一直存在漏水问题，严重影响了案涉小区附属景观工程使用功能的实现，小区物业公司、鸿基公司曾多次要求红枫公司维修，但红枫公司均置之不理。现鸿基公司诉请红枫公司立即进行维修，并赔偿鸿基公司因水池漏水造成的水费损失2.500982万元。2.红枫公司在施工过程中及养护期内，不尽养护义务，致使案涉小区的草皮大面积枯死，部分树木死亡，部分路灯损坏。小区物业公司、鸿基公司曾多次要求红枫公司进行补种和养护，但红枫公司至今未处理。现鸿基公司诉请红枫公司对案涉景观绿化工程中枯死的草皮、树木进行更换、补种和养护，对损坏的路灯进行更换，并支付鸿基公司景观灯更换费用458元。3.鸿基公司与红枫公司签订的《悦兰亭小区A、B地块景观附属园***建筑小品、架空层铺装工程施工合同》对案涉工程的工期作出明确约定，但红枫公司拖延施工致使竣工逾期，故应按合同第9条第4款之约定向被告（反诉原告）鸿基公司支付违约金。

原告（反诉被告）红枫公司针对鸿基公司的反诉请求辩称，1.红枫公司起诉鸿基公司主张应付未付的工程进度款，并未包含保修金。鸿基公司提出的质量问题首先存在一定的夸大，其次红枫公司已经在履行保修义务（比如水池已经修复，草皮已经部分更换等），若保修期届满红枫公司仍未按约履行保修义务，由鸿基公司自行维修并从保修金中扣除，属于质量保修纠纷，不能作为应付工程进度款而未支付的抗辩理由。2.鸿基公司主张的水费根据其举证无法证明完全系水池漏水造成的。（1）景观水池的水本身就存在自然蒸发的损耗，如鸿基公司已经发现漏水的情况仍然每个月注水，致损失进一步扩大，其本身存在过错。（2）鸿基公司提供的发票还包含了违约金，该部分更与红枫公司无关。（3）水费中含正常水池用水的费用，鸿基公司应当举证证明该笔费用中哪部分系漏水导致，哪部分系自然蒸发，哪部分是正常用水的费用，否则应承担举证不利的后果。（4）鸿基公司自身管理不当存在水管爆裂等问题，也造成相应的水费损失进一步扩大。3.红枫公司不存在工期延误的事实。关于工期约定，案涉合同第二条第二款与第九条第2款的约定不一致，从公平原则、依法原则及先履行抗辩权规定，应以第九条第2款为准，故未按第二条第二款形式瑕疵不影响工期顺延。首先，合同约定的工期计算系从开工之日至竣工之日，并非鸿基公司陈述的验收之日。根据合同法第二百七十九条之规定，法律规定的“竣工”是指工程完工，而对工期的理解应当遵循当事人的真实意思表示并结合交易习惯来确定。根据建筑市场的一般观念，工期是指开工之日至完工之日，因工程验收合格不完全是合同当事人可以控制的事项，双方订立合同是无法预料验收合格的日期，也无法对验收这一行政行为的时间作出约定。再结合本案的合同来看，从合同的第二条明确的是竣工日期，第八条则规定了验收的内容，也明确了竣工与验收是两个不同的概念，故对合同的工期条款的理解应当为开工至竣工。第二，关于高层区域，红枫公司已经举证明证明了实际施工期限为135天，符合合同约定。第三，关于别墅区块的施工期间为233天，仅从审计报告认定增加工程款40.5148万元就可以证明案涉工程别墅区是存在变更与增加工程项目，红枫公司又以工程联系单、情况说明等证据予以佐证，比如2018年7月28日41号签证单窝工30日、2017年11月22日提出变更设计至2018年3月17日才出具联系单耽误115天等，此系鸿基公司的原因导致工程的增加与变更，根据合同法第二百八十三条之规定，工期自然应当相应的顺延。第四，总包等施工滞后，也影响了绿化施工。第五，鸿基公司未按约支付进度款，按合同法第六十七条（民法典第五百二十六条），红枫公司也拥有先履行抗辩权。第六，工期延后给红枫公司造成巨大损失，未向鸿基公司主张，现鸿基公司黑白颠倒，违反公平原则。第七，根据建设工程相关法律规定，双方以审计作为最终结算依据的，在结算时应当提出并扣除工期延误违约金，而鸿基公司并未提出，正好证明红枫公司并不存在工期延误，且鸿基公司放弃了自身全部权利。4.鸿基公司违约金计算错误。首先，高层区不存在工期逾期。第二，即使别墅区存在工期顺延，不考虑所有增加、变更工程的情况前提下，红枫公司工期顺延只有143天，还应减去红枫公司等待联系单115天，工期只顺延了28天。而案涉别墅区工程主体至今尚未竣工验收，而延期完工的原因是鸿基公司变更、增加设计、总包单位施工滞后以及鸿基公司未按约定支付相应的工程进度款，故红枫公司的延期没有给鸿基公司造成任何损失。案涉项目整体交付按原计划延后的责任并非案涉工程所造成，相反工期延后给红枫公司造成重大经济损失。根据权利义务对等原则，鸿基公司逾期付款与延期完工应当适用同一违约标准，即使红枫公司存在延期完工，也应当按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率为标准计算违约金。因此，请求人民法院驳回鸿基公司的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

坐落于象山县××街道××路××路××小区项目由鸿基公司开发建设。2017年4月7日，鸿基公司（合同中为甲方）与红枫公司（合同中为乙方）签订《悦兰亭小区Ａ、Ｂ地块景观附属园***建筑小品、架空层铺装工程施工合同》一份，将上涉项目的景观附属、园***工程发包给红枫公司施工，合同约定：工程发包范围：悦兰庭小区高层、小高层、别墅排屋，景观绿化设计图纸范围内的景观园***工程：建筑小品采购安装，架空层硬装修，小区内园路、道路的铺装施工及硬化，地下，地下室顶板1米回填土内照明系统，水系给排水及喷灌系统，绿化灌溉系统及施工图设计优化和工程施工；工程承包方式：包工、包料、包成活、包养护、包验收合格，一次性总价包干；合同总价为1208万元，合同价款采用：固定合同总价包干方式确定（设计施工图纸范围以外增加的设计变更增减项目，凭甲乙双方签证单结算）；工期要求：别墅排屋工期为3个月，90日历天，计划开工日期为2017年4月17日，计划竣工日期为7月17日，具体开工时间以甲方书面通知为准。高层、小高层工期为5个月，150日历天，计划开工日期为2017年10月30日，计划竣工日期为2018年4月30日，具体开工时间以甲方书面通知为准。乙方应保证在上述合同工期内完成悦兰庭小区高层、小高层和别墅排屋两区块的景观园***工程、架空层硬装修、小区内园路、道路的铺装施工，园区内照明、建筑小品、水系及喷灌给排水系统的所有施工图纸内的工程施工，并取得验收备案合格证明。在组织施工过程中，如遇下列情况，工期顺延：1.因不可抗力被迫停工。2.因甲方原因造成工期延误。3.重大设计变更。乙方须在上述情形发生三日内，以书面形式通知甲方并得到书面认可，否则不作顺延。非上述原因，乙方不能按合同约定工期竣工的，需承担违约责任。单区块延期交工超过1个月，甲方有权单方解除合同；乙方与总包单位的施工配合费，由乙方自行与总包方协商确定，该费用已包含在合同总价之中；付款方式：按月支付工程价款，每月30日前施工方按实际完成产值提报已完工程量报表，经甲方驻工地代表确认签字后，甲方在10日内向乙方支付实际完成产值的60%。待乙方完成合同约定的全部工作量，经相关部门进行验收合格并取得绿化备案合格证之后6个月内，甲方支付乙方工程款至总额的95%。工程保修费为5%，保修期满无息返还。保修期为2年，保修期至景观绿化工程交付物业使用单位之日时算起；工程施工质量：一次性验收合格，且通过质监、规划、园林等相关职能部门的综合验收；本工程种植绿化养护期自工程竣工验收之日开始计算，养护期共计2年，养护期满后与物业管理单位办理交接验收，验收不合格的由承包人无条件返工并养护至次年本时间再次进行验收，以此类推直至验收合格，才可办理移交，承包人不得有异议。绿化种植工程在养护期内应达到2级养护标准；工程保修费为5%，保修期满后，无息返还；保修期为2年，保修期至景观绿化工程取得验收备案合格证书之日时算起；本工程种植绿化养护期自工程竣工验收备案合格之日开始计算，养护期共计2年，养护期满后与物业管理单位办理交接验收，验收不合格的由承包人无条件返工并养护至次年本时间再次进行验收，以此类推直至验收合格，才可办理移交，承包人不得有异议；绿化种植工程在养护期内应达到2级养护标准；竣工验收：乙方认为工程具备验收条件后，应向甲方提出验收申请报告，并向甲方提供完整的竣工验收资料，并自行组织相关部门进行验收，甲方予以配合验收。如发现问题需乙方进行整改，乙方应在甲方规定的工期内严格按甲方及相关管理部门的意见进行整改，并承担由此造成的费用和损失，否则甲方有权解除合同，拒付工程余款，直至要求乙方赔偿相应损失。乙方整改完成后，经甲方、监理方确认后，乙方向相关管理单位、档案馆提供完整的竣工档案资料、竣工验收资料后，乙方自行组织相关部门进行全面验收，甲方配合验收；违约责任：由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，按合同价款千分之三支付给甲方违约金。因乙方施工质量或苗木规格不符合设计备案要求和国家规定的，而不能验收备案的，乙方负责无偿保修或返工。同时双倍赔偿给甲方造成的逾期竣工综合验收、逾期交房的经济损失，情节严重的，甲方将依法追究乙方的法律责任。

合同签订后，案涉工程别墅地块（B2、B3地块）于2017年8月28日开工、2018年4月18日竣工，并于2018年6月14日验收合格；高层地块（A、B1地块）于2018年5月18日开工、2018年9月30日竣工，于2018年12月3日竣工验收合格，并于2018年12月27日通过象山县园林管理处备案。

2020年1月15日，案涉工程价款总审核，审定为1218.4723万元。

另查明，截至2019年2月，鸿基公司已支付红枫公司工程价款839.98万元，并于2019年8月9日、9月11日、2020年1月22日、9月7日分别支付20万元、30万元、50万元、3万元。

又查明，案涉悦兰亭建设项目别墅地块（B2、B3地块）至今未取得竣工验收备案证明书。

诉讼过程中，红枫公司对鸿基公司陈述的各地块合同价款没有异议。

对当事人围绕本案争议焦点提交的争议证据，本院认定如下：

红枫公司为证明由鸿基公司原因致案涉工程别墅地块（B2、B3地块）工期逾期的事实，向本院提交《工程现场签证单》《工程联系函》《情况说明》《会议洽谈纪要》各一份及浙江龙山建筑设计咨询有限公司的工程联系单一组。《工程现场签证单》记载：签订原因为“为满足甲方项目进度要求，其他单位不能完成施工面”，内容之一为红枫公司具备施工小区人行出入口景池时，因总包单位迟迟未拆除钢管架，造成红枫公司无法施工而产生工人窝工计“30工日”。《工程联系函》记载的“联系原因”为“增加款的拨付”。《会议洽谈纪要》记载的会议时间为2017年11月22日，决定对B2、B3地块的景观设计进行修改，并记载：“具体修改如下（详见图纸：绿化乔木平面图二〈修改版〉）”。浙江龙山建筑设计咨询有限公司的工程联系单记载的落款日期为2018年3月17日。鸿基公司经质证，除《情况说明》外，对其他证据的真实性无异议，但认为上述证据不足以达到红枫公司的证明目的，也不符合合同约定的工期顺延的签证手续。《工程现场签证单》载明的的窝工期限为“30工日”，而非30个日历日；《工程联系函》记载的“联系原因”为“增加款的拨付”，而非工期顺延的签证，亦未记载顺延的具体工期；《会议洽谈纪要》明确记载“具体修改如下（详见图纸：绿化乔木平面图二〈修改版〉）”，可见修改后的设计图已出具，不能证明鸿基公司至2018年3月17日才交付修改后的设计图的事实。此外，上述证据均不符合《悦兰亭小区A、B地块景观附属园***建筑小品、架空层铺装工程施工合同》约定的工期顺延的签证程序。因此，红枫公司的上述证据不能达到证明目的，本院均不予采信。

本院认为，《悦兰亭小区A、B地块景观附属园***建筑小品、架空层铺装工程施工合同》系原、被告真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。案涉工程已经竣工验收合格，鸿基公司理应按约支付工程价款。案涉工程价款经审定为1218.4723万元，鸿基公司目前应支付95%，计1157.5487万元（1218.4723万元×95%），已支付942.98万元，还应支付214.5687万元。至于鸿基公司提出的支付林德荣的9万元，因其不能证明与本案的关联性，本院不予采纳；总包配合费、水电费，因无事实和法律依据，本院亦不予采纳。

现鸿基公司主张红枫公司施工工期逾期，应承担违约责任。对约定的工期，红枫公司认为应为开工之日至竣工之日；鸿基公司则认为，按合同约定应为开工之日至取得验收备案合格证明之日。本院认为，能否取得验收备案合格证明取决于多方因素，非施工方单方所能决定，以该日期为竣工日期不符合公平原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第九条第一项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，案涉工程应以竣工验收合格之日为竣工日期。据此，案涉工程别墅地块（B2、B3地块）于2017年8月28日开工、2018年6月14日验收合格，历时291天，超过合同约定期限201天；高层地块（A、B1地块）于2018年5月18日开工、2018年12月3日竣工验收合格，历时200天，超过合同约定期限50天。可见，红枫公司确实存在工期逾期的事实，应按约承担违约责任。红枫公司提出日千分之三的违约金标准过高，请求调整至中国人民银行同期同档次贷款基准利率、同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的标准，但红枫公司未提交证据证明鸿基公司所造成的损失金额，鉴于日千分之三的标准确实过高，本院酌情调整至日万分之五。据此，红枫公司应承担违约金57.1709万元（357.23万元×201天×万分之五/天+850.77万元×50天×万分之五/天），鸿基公司尚应支付工程款157.3978万元（214.5687万元－57.1709万元）。

关于红枫公司要求自2019年6月28日开始按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息的请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持，截至2020年9月6日共计9.4041万元（2019年6月28日至2019年8月8日以260.3978万元为基数计1.3034万元，2019年8月9日至2019年9月10日以240.3978万元为基数计0.931万元，2019年9月11日至2020年1月21日以210.3978万元为基数计3.2044万元，2020年1月22日至2020年9月6日以160.3978万元为基数计3.9653万元），2020年9月7日之后的利息以157.3978万万元为基数计算。

关于红枫公司要求对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的请求，符合法律规定，本院予以支持。鸿基公司提出的红枫公司已超出主张优先受偿权期限的意见，不符合事实，本院不予采纳。

关于鸿基公司的其他反诉请求，因涉及对漏水原因、维修方案、维修费用进行鉴定，且鸿基公司确实存在欠付工程价款的事实，红枫公司亦未在本案中主张质量保证金，为不影响工程价款的给付，本院在本案中对其他反诉请求不作处理，双方可另行厘直。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）***基置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）象山******有限公司支付工程价款157.3978万元、截至2020年9月6日的利息9.4041万元，2020年9月7日之后的利息以157.3978万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

二、原告（反诉被告）象山******有限公司对坐落于象山县××街道××路××路××小区项目折价或拍卖的价款在欠付工程价款157.3978万元范围内享有优先受偿权；

三、驳回原告（反诉被告）象山******有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）***基置业有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费2.5063万元，由原告（反诉被告）象山******有限公司承担5251元、被告（反诉原告）***基置业有限公司承担1.9812万元；反诉案件受理费7164元，由被告（反诉原告）***基置业有限公司承担；保全申请费5000元，由被告（反诉原告）***基置业有限公司承担。被告（反诉原告）***基置业有限公司于本判决生效后将诉讼费2.4812万元付至如下银行账户：户名为象山县人民法院诉讼费专户，开户银行为中国工商银行象山县支行，账号为×××52。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，被告（反诉原告）***基置业有限公司应当在本判决确定的履行期限内自动履行给付义务，案款可直接交付原告（反诉被告）象山******有限公司，也可付至如下银行账户：户名为象山县人民法院执行款专户，开户银行为中国工商银行象山县支行，账号为×××51。如被告（反诉原告）***基置业有限公司拒绝履行，原告（反诉被告）象山******有限公司可在判决确定的履行期限届满后两年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

审 判 员　张海科

二〇二一年三月二十三日

代书记员　叶涵阳

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