***、湖北宏正建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂10民终971号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月19日出生，汉族，住荆州市荆州区。

被上诉人（原审被告）：湖北宏正建设工程有限公司，住所地荆州区荆南路29号办公大楼第4层。

法定代表人：钟伟，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：谢雄峰，湖北溪渡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张亚雄，湖北溪渡律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖北宏正建设工程有限公司（以下简称宏正公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，被上诉人宏正公司的委托诉讼代理人谢雄峰、张亚雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人支付工程款116331元和赔偿上诉人各项损失共计146165元。2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年8月6日被上诉人明知其不能将承包的银湖路排水工程分包给上诉人，欺瞒上诉人与之签订价值57万余元的无效劳务单包工合同。上诉人在完全不知情的情况下按照与被上诉人达成的约定为其组织人员、机械设备和部分辅材进行施工。施工期间被上诉人于2018年9月15日和10月15日只向上诉人支付工人生活费（借款单上已注明）分别为6.5万元和6万元。其后两个多月的施工中被上诉人以各种理由拖延给付工程款项和工人生活费（有微信和短信为证），未向上诉人支付分文。2018年12月18日被上诉人突然以上诉人“不能满足施工进度且多次发生质量问题”为由，通知上诉人解除合同并强行要求上诉人立即退场。截止2018年12月18日（合同解除日），被上诉人向上诉人支付款项共计12.5万元。后被上诉人于2019年1月20日向上诉人下属的小工班组工人发放了143780元的工资（上诉人不在场，也不认可）。被上诉人故意以偏概全地认定这部分小工班组的工人为上诉人全部所有之工人，还背着上诉人与他们办理了“***工程队实际完成工程量”确认单，并以此为由谎称上诉人的工程款已超额支付，拒不与上诉人实事求是地办理相关结算。由此可见，被上诉人故意欺骗上诉人签订无效合同，不受法律保护，进而非法解除合同，强行清退上诉人，且拒不与上诉人据实结算。其目的就是要窃取上诉人的合法财产和利益，霸占上诉人的劳动成果。被上诉人解除合同，应该履行为上诉人办理工程结算的义务，确认实际发生的工程量，据实结算工程款价款并予以支付。因其单方面解除该合同，应赔偿上诉人各项损失共计146165元。

宏正公司辩称，一、上诉人不具备建筑资质造成施工过程中多次出现质量问题，导致项目进展缓慢，因此发函解除了与上诉人之间的合同，一审法院认定该合同为无效合同，那么根据无效合同的法律后果，因合同无效取得的财产应返还或折价补偿。二、上诉人与被上诉人在项目监理、公安派出所所长的见证下在2019年1月10日，就项目工程量进行了对账，双方均在对账单上签字予以认可，即使不按照被上诉人认为的砌筑井只有70%的工程量，以及排水管道应当扣除井盖长度的工程量，按照上诉人主张的砌筑井100%的工程量，以及排水管道不扣除井盖长度的工程量进行计算，被上诉人支付给上诉人的价款也已经超过了上诉人认为的工程量对应的工程款，如果按照被上诉人认为的工程量对应的工程款仅为238982.7元。被上诉人为了解决上诉人挪用项目农民工工资，导致被上诉人直接向其以及农民工支付的工资，超付了3万余元，被上诉人保留向其主张偿还超付工程款的权利。三、上诉人主张的损失以及增加的工程量没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决确认被告2018年12月18日向原告下发的《解除合同通知函》无效；2.判决被告履行合同，向原告支付工程款116331元；3.判决被告赔偿原告各项损失146165元；4.被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年8月6日，宏正公司与***签订《工程单包合同》，约定宏正公司承建的银湖路建设项目中的排水工程以单包工的形式发包给***施工，双方约定：“一、工程承包方式为包工不包料……二、工程承包范围为银湖路建设项目排水工程所需全部人工，包含人工排水，基础垫层，管道铺设，箱涵制作，检查井，雨水口，立交井砌筑，井盖，井座预制安装工人……三、承包单价及付款方式详见报价清单及说明……四、工程量按实际完成工程量据实结算，其他零星用工以甲方签证为准……六、施工中乙方需配合甲方，听从甲方的指挥与安排，配合甲方的施工进度，合理安排组织各项用工。如因甲方造成的窝工，返工由甲方负责……”，同日，宏正公司与***在《银湖路建设项目协作队报价清单及说明》上签字确认分包劳务总价为571146.5元，并对零星用工每日单价作了约定。协议签订后，***组织工人进行了施工。2018年12月18日，宏正公司向***发出《解除合同通知书》和《关于“***施工队办理清算退场”的通知》，以***组织施工队不能满足施工进度且多次出现质量问题，未按照双方协议第六条为由行使合同解除权，并“按实际完成工程量办理劳资清算，并落实劳资实际发放至张队下属各劳动人员，于12月20日前办理完成相关清算手续及退场”。***就解除合同以及已完成工程量及报酬问题与宏正公司协商不成。2019年1月10日，宏正公司与***对已完工工程量进行初步工程量对账确认。后宏正公司将本案剩余工程量承包给案外人杜小林并签订新的《劳务内部承包协议》。另查明，2018年9月2日、2018年9月11日、2018年9月15日、2019年10月15日***以个人名义在宏正公司领款125000元，2018年12月24日宏正公司确认应发放***手下农民工工资143780元。

一审法院认为,本案的争议焦点为：一、被告宏正公司单方解除合同是否于法有据；二、原告***已完工的工程量及工程款如何计算。关于争议焦点一，被告宏正公司是以原告***“不能满足施工进度且多次出现质量问题”为由发出《解除合同通知书》，但庭审中被告宏正公司提交的证据不足以证明原告***所施工工程多次发生质量问题和该质量问题足以致使双方合同无法继续履行而必须解除合同，以及无法证明原告***施工进度拖延，故对被告宏正公司辩称的解除合同理由不予支持。但被告宏正公司将银湖路建设项目排水工程中的人工用工发包给不具备建筑工程施工及劳务用工资质的原告***，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，双方之间因此而存在的合同关系应为无效，合同解除以合同成立并生效为前提，宏正公司与***间不存在合同解除的问题，且被告宏正公司已将剩余工程发包给他人继续施工，原、被告双方无继续履行合同之可能，故对原告***的第一项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告***与被告宏正公司均有过错，应各自承担相应责任。

关于争议焦点二，原告***已完工的工程量,依据原告***提交的“银湖路排水工程核量计算单”，将其已完成工程量分为排水管道（核算工程款189466元）、砌筑井（核算工程款83200元）、增补工程（核算工程款109445元）三部分，被告在庭审中对排水管道工程量无异议，对砌筑井认为完成率不足70%，对增补工程认为无零星用工签证不予认可，结合2019年1月10日宏正公司与***对已完工工程量进行初步工程量对账，可知原、被告双方对已完工的排水管道、砌筑井工程量并无太大争议，原告***仅不认可少量扣减部分工程量，且被告宏正公司已支付的工程款，与原告诉请前两部分工程款相差不大。

关于增补工程量的确定，依据双方签订《工程单包工合同》第四条“其他零星用工以甲方签证为准”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照实际施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照其他证据确认实际发生的工程量”，该部分双方未办理结算，原告未能提交甲方签证证明增补工程量，也无其他证据能确认增补工程量，原告***可在获取新证据后另行向法院起诉，对本案原告方工程款的诉请不予支持。对于原告***第三项诉请，被告宏正公司应赔偿原告各项损失146165元，因双方签订《工程单包合同》无效，双方均应承担各自过错责任，且无其他证据证明原告计算的各项损失，故对原告的该项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5237元，减半收取2618.5元，由原告***负担。

二审中，上诉人***向本院提交了一份与被上诉人项目经理杨汉军的短信、微信记录，拟证明被上诉人拒付和延迟支付工程款。

宏正公司对该份证据发表质证意见认为，上诉人未提交短信微信聊天记录的载体，对其真实性有异议，与本案的争议焦点无关；被上诉人已经按时向其支付了工程款，因上诉人挪用该工程款，没有支付给其下面的施工队，导致其施工人员在2018年年底直接向我公司索要农民工工资。

综合双方举证、质证意见，本院对***提交的该份证据作如下评析：宏正公司对该份证据的真实性不予认可，且该短信微信的内容不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，2018年8月6日，宏正公司将其承建的银湖路建设项目中的排水工程，采取包工不包料的方式分包给***施工，双方签订了《工程单包工合同》，合同约定按***实际完成的工程量据实结算，其它零星用工以宏正公司签证为准。施工过程中，宏正公司以***组织施工队不能满足施工进度且多次出现质量问题向***发出了《解除合同通知书》。2019年1月10日，***与宏正公司的现场负责人杨汉军对其已完成的工程量进行了对账，双方在工程量清单上签名确认。一审中，***向法院提交了其自行编制的银湖路排水工程核量计算单，该工程量计价单载明：排水管道计价189466元；砌筑井计价83200元；增补工程计价109445元。一审认定宏正公司已付款金额268780元与***已完工的排水管道、砌筑井工程量价款相近并无不当。本案双方争议的焦点问题是，***主张增补工程量价款109445元及解除合同后的各项损失146165元是否有事实依据。1.关于增补工程量。双方在合同中明确约定按实际完成的工程量据实结算，其它零星用工以宏正公司签证为准。本案诉讼中，***并未向法庭提交存在增补工程量的相关证据，也未提交有宏正公司签证的增补工程量清单，一审告知其如果获取增补工程量的新证据后可另行主张权利符合法律规定。2.关于***主张宏正公司解除合同后给其造成各项损失146165元的问题。***在本案一、二审诉讼中，没有向法院提交其存在146165元损失的相关证据，且其对造成合同解除存在一定过错。2018年11月28日，监理工作联系单就已载明，***施工进度滞后，施工人员数量不足、功效低，不能完成计划进度表述的工程量等问题，因此，一审对其该项诉讼请求未予支持并无不当。***的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5237元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维琼

审判员　　杨　权

审判员　　杨　燕

二〇二〇年七月八日

书记员　　刘　夏