文锋、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂10民终2070号 上诉人（原审被告、反诉原告）：文锋，男，1971年6月12日出生，汉族，住湖北省松滋市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年9月28日出生，汉族，住湖北省松滋市。 原审第三人：湖北宏正建设工程有限公司，住所地：荆州市荆州区洗马池小区92号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人文锋因与被上诉人***、原审第三人湖北宏正建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院(2022)鄂1003民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人文锋上诉请求：1.依法撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2022）鄂1003民初924号民事判决书第一项和第三项；2.改判上诉人文锋应支付被上诉人***金额为15238元，无息按约支付，并且承担竣工验收后的维修责任和义务；3.改判被上诉人***返还上诉人文锋为其垫付的维修工资18700元的请求；4.本案的一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉项目为葛洲坝集团发包给湖北宏正建设工程有限公司，然后湖北宏正建设工程有限公司和上诉人签订的背靠背合同，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定，依法应视为无效合同。该项目工程现仍未竣工验收，也未完成支付。二、一审判决认定“保温30mm，第三人湖北宏正建设工程有限公司**已验收合格，对其价格，按照合同约定以及第三人湖北宏正建设工程有限公司**，本院认为应按照17元/平计算”属于事实认定不清。被上诉人及第三人均未证明该项由***施工达到35mm厚度，原合同已约定35mm按17元/平方米计算，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应承担举证不能的后果。上诉人与被上诉人自愿签订的结算单据，办理的结算内容为保温：7800平方14元/平方米，一审判定的17元/平方米，差额为23400元，上诉人应支付被上诉人15238元。三、上诉人在多次通知被上诉人维修遭拒后，垫付维修人工工资18700元，已有实际施工人证言证明该施工修复内容属实，也有第三人认可的工资表证明代支付的事实，应依法认可。至于证人证言中提到的有微信支付部分款项，可补证据。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。四、一审判决认定“***主张从起诉之日（***向本院立案部门提交诉状日期即2021年12月7日）计算资金占用费，本院予以支持”，2021年12月7日还在施工期间，况且原合同还约定有保质金一年，根本不存在资金占用，该认定不符合合同要求，更不符合法律规定。根据《中华人民共和国民法典》第八百零八条，参照《中华人民共和国民法典》承揽合同第七百八十二条的规定，应按约定的期限支付报酬。被上诉人应全面履行自己的义务，因该工地仍未竣工验收，被上诉人同时应承担后续的维修责任。 被上诉人***辩称，因为做的保温没有达到厚度，湖北宏正建设工程有限公司不允许答辩人继续施工。公司通过停电停水要求返工，后来达到厚度后才合格验收交房。答辩人也做了维修，做到2021年8月。最后一次是答辩人做完之后还喊答辩人去维修，但是工作内容不是答辩人的，是进户门的维修。是因为大风吹到门把墙撞坏了，不是粉刷质量的问题。 原审第三人湖北宏正建设工程有限公司述称，没有**意见。 原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款83212元；2.判令被告向原告支付资金占用费（以所欠工程款为基数按LPR的标准，自起诉之日起计算至实际付清之日止）；3.判令被告承担本案全部诉讼费。 反诉原告文锋向一审法院提出的反诉请求：1.判令反诉被告***立即返还反诉原告为其垫付的后续维修费用18700元及罚金2000元，共计20700元；2.本案反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2020年5月26日，文锋（甲方）与***（乙方）签订了五台还建房A区4#5#7#楼内外粉水工程合同。合同约定，一、施工位置、范围：五台二期还建房4#5#7#楼；二、单价：外粉27元/平,内粉12元/平,内保温2公分14元/平,内保温3.5公分17元/平，楼梯间踏步600元/层；三、结算方量：按实际粉刷面积计算。四、付款方式：每月按……9月1日前支付总造价的60%,年底支付总工程款的97%,3%转为质保金一年后付清。五、工期进度要求：外粉进场后45天完成，保证拆外架的顺利进行，内粉2个月。六、质量要求：根据葛洲坝集团施工技术交底要求施工，一次性验收合格。墙面不得空鼓、开裂等，后期维修由乙方负责。七、文明施工现场：工完场清。 ***提交了一份由文锋签名、落款时间为2021年1月24日的结算材料,内容包括：7×粉水，***，2020-2021.1.24日……合计已支付791000元……工程量统计:1、外粉：11970㎡，2、内粉砂浆：24872㎡＋炮楼262㎡＝25134㎡,3、地下室内粉砂浆：4670㎡,4、保温：7800㎡,5、粉楼梯踏步：含地下室和7×地下室东侧配电房：27层。文锋提交了一份结算材料，内容大致与上述结算材料一致，不一致之处在于，“工程量统计：1、外粉：11970㎡”后增加“×27元/㎡＝323190元”；“2、内粉砂浆：24872㎡＋炮楼262㎡＝25134㎡”后增加“×12元/㎡＝301608元”；“3、地下室内粉砂浆：4670㎡”后增加“×12元/㎡＝56040元”；“4、保温：7800㎡”后增加“×14元/㎡＝109200元”；“5、粉楼梯踏步：含地下室和7×地下室东侧配电房：27层”后增加“×600元/层＝16200元。合计：806238元，余：15238元。”该份结算材料，文锋于2021年1月24日签名，***于2021年1月25日签名。 证人****：文锋将4、5号楼工程给我做，7号楼给***做。文锋是总包，我和***在他手下做事，我与***是同行。内粉单价加一块钱，为13元／平，地下室内粉14元／平，是我、***、文锋三方口头商量好的。湖北宏正建设工程有限公司庭审时**：保温层厚度是35毫米，后续施工，甲方业主单位变更为30毫米，在实际施工过程中存在部分质量不合格情况，但是在后续我们发现问题并督促整改后已经达到设计要求，并验收合格。 2020年7月23日，湖北宏正建设工程有限公司出具的施工现场违章（违纪）处罚通知单载明：工程名称：五台还建小区二期A***班组：截至2020年7月23日，7号楼外墙抹灰4-24层完成，内粉4层完成，正在施工5-7层（3人）；4、5号楼外粉24-26层完成，正在施工21-23层，内粉25-26层正在施工（4人）。地下室砌体抹灰未施工完成，地坪浇筑未开始……7月10日组织开会督促工期进度，8月5日4.5.7号楼外粉完成，8月30日内粉全部完成，地下室地坪全部完成。请你班组迅速增加人员施工，保质保量按期完成施工任务。7号楼外粉部分墙体交接缝未布网，且底糙空鼓开裂未修补，请你督促好施工质量。经济处罚:罚款1元。文锋在违章人班组长签字处签字，湖北宏正建设工程有限公司的员工**在项目部处签字。2020年8月19日，湖北宏正建设工程有限公司出具的罚款单载明：文锋班组：项目部楼栋负责人在日常巡查中发现A7#号楼15层，内粉存在重大质量缺陷。经济处罚：罚款1000元。项目部周杨签名。2020年9月25日，湖北宏正建设工程有限公司出具的整改通知单载明：文锋班组：我项目部施工员在日常巡查中发现7#号楼保温施工未按照专项施工方案施工，保温厚度未达到30mm……对已经完成的内保温进行自检,对厚度不合格的部位进行整改,必须达到施工方案中要求的30mm。2020年10月6日，湖北宏正建设工程有限公司出具的罚款单载明：文锋班组：项目部施工员在日常巡查中发现你A区7#号楼保温班组，在收到质量整改通知后未采取整改措施……经济处罚:罚款1000元,项目部周杨签名。湖北宏正建设工程有限公司庭审时**：罚款单确实是由我公司发出的，但在最后结算过程中并未处罚。且在结算单中处罚的一万元并不是处罚的这些内容，主要是葛洲坝对我公司关于4、5、7号楼的处罚，针对文锋4、5、7号楼是处罚了五千多元，处罚原因有质量和安全，对于抹灰上没有太大关系。 2022年5月20日，**出具证明一份，内容为：自2021年5月20日-10月30日，由文锋雇请本人**维修五台二期还建房Ａ区7＃楼墙面粉刷空鼓开裂。共计收到工资18700元。一份五台还建房Ａ区4、5、7号楼工资表载明，**3、4、5月工资分别为4500元、4500元、4700元。2022年1月12日，**收到荆州市瑞鑫建筑劳务有限公司转账13700元。证人****：2021年9月、10月，我维修了五台Ａ区7号楼空鼓等质量问题。大概是下半年，我收到微信转账的13700元，剩余的是现金支付的。 庭审时，***、文锋对涉案工程量无争议，对已付工程款791000元无争议，但对工程单价有争议。 一审法院认为，双方当事人争议焦点在于：1.内粉、地下室内粉、外粉、保温、楼梯间踏步单价是多少，文锋尚欠***的工程款金额；2.文锋反诉主张的罚款及维修费用应否支持。 关于焦点1，证人**承包了文锋的4、5号楼部分工程，与本案有利害关系，其证言证明力较弱，且只有其一人出庭**双方当事人对合同约定的内粉单价进行了更改，不足以证明双方当事人对内粉单价定为13元、14元，故内粉、地下室内粉单价应按合同约定的12元／平计算。外粉单价为27元，双方当事人无争议，予以认可。保温30ｍｍ，第三人湖北宏正建设工程有限公司**已验收合格，对其价格，按照合同约定以及第三人湖北宏正建设工程有限公司**，应按照17元／平计算。***主张楼梯间踏步按照700元／层计算，***提交的证据不足以达到其证明目的，按照合同约定的600元／层计算。房租4000元，增加签证费用3400元，***提交的证据不能达到其证明目的，不予支持。一审法院认为，外粉11970㎡×27元／㎡＝323190元；内粉砂浆：（24872㎡＋炮楼262㎡）×12元／㎡＝301608元；地下室内粉砂浆：4670㎡×12元／㎡＝56040元；保温：7800㎡×17元／㎡＝132600元；粉楼梯踏步：27层×600元／层＝16200元，合计：829638元。829638元扣除已支付的791000元，文锋还应向***支付工程款38638元。***主张从起诉之日（***向本院立案部门提交诉状日期即2021年12月7日）计算资金占用费，予以支持。 关于焦点2，文锋主张的罚款，依据第三人湖北宏正建设工程有限公司**情况，对其主张的罚款不予支持。文锋主张的维修费用，其提交的证明、工资表、转账记录、证人证言，对于维修时间、维修费用的支付存在不一致，不能证明其实际支出了相应维修费用，故对其主张的维修费不予支持。 依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决如下：一、被告文锋于本判决生效之日起七日内向原告***支付38638元及资金占用费（以38638元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年12月7日起至实际清偿之日）；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告文锋的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费940元，由原告***负担470元，由被告文锋负担470元。反诉案件受理费158.75元，由反诉原告文锋负担。 二审中，上诉人文锋向本院提交如下证据：证据一、2021年7月5日微信聊天记录，拟证明1.**维修的起初时间符合该工地施工情形，当时**不善于使用微信，文锋支付的生活费退回后改用现金支付，符合证人证言中提到的生活费是现金的支付方式。2.图片证明了一审原告质证提到是否维修过防火门的收口，也印证了维修的事实。证据二、2021年12月12日微信聊天记录、工资表、电子回单、《工程劳务款付款协议》，拟证明由**提供本人银行卡，工资以代打卡的形式于年底前支付，证***已经实际支付该维修工资。证据三、上诉人与湖北宏正建设工程有限公司的合同，拟证明该合同非法无效，该工程所有款项支付应据实判决。证据四、**的证言，拟证***雇请**做维修。 被上诉人***质证认为：不认可全部证据，不可能微信转账又退回，**是给他们搞杂工搞卫生的，是整个场子的杂工，转账是付的其他的报酬不是维修的钱。关于证人证言，文锋说**是5月进场，证人**是7月份进场。时间就不对。被上诉人最后一次维修是7月21日进场做到7月28日。**是做植筋的，粉刷是技术活，他不见得做得好。 湖北宏正建设工程有限公司质证认为：防火门的维修只认可是文锋维修的，但文锋安排谁维修的公司不知道。防火门因为起大风的原因，旁边有缝需要维修。有缝的原因是砌筑的时候部分没有按照图纸预留洞口尺寸施工，导致后期维修。关于证人证言，维修公司检查了3次，维修了有3次。具体由**还是由***维修，公司不清楚。检查时间有2021年4月23日，其他时间不清楚。 其他当事人在二审中没有提交新证据。 综合当事人的举证质证意见，本院对上诉人文锋提交的证据认定如下：证据一2021年7月5日的聊天记录，可以证实文锋向**转款1000元被退回，但不能证明该费用是生活费。图片不能证明防火门的收口维修属于***的维修范围。证据二的聊天记录可以证明**提供过银行卡号，且荆州市瑞鑫建筑劳务有限公司向**的账号转款13700元，但不能证明该款系案涉维修款。证据三与本案缺乏关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审认定上诉人文锋向被上诉人***支付工程款及利息是否有依据；2.一审认定按合同约定的17元/㎡计算保温费用是否有依据；3.上诉人文锋主张在工程款中扣减维修费用18700元是否应得到支持。 关于一审认定上诉人文锋向被上诉人***支付工程款及利息是否有依据的问题。 文锋从湖北宏正建设工程有限公司处承包五台还建小区二期A区部分劳务后，与***签订《五台还建房A区4#5#7#楼内外粉水工程合同》，约定文锋将五台还建小区A区4#5#7#楼内外粉水工程交付***施工。该合同因文锋与***均不具有相应的施工资质而无效。合同虽然无效，但***完成了案涉工程的施工，且案涉工程于2021年8月已经湖北宏正建设工程有限公司验收，故一审认定文锋应当向***支付工程款于法有据。欠付工程款的性质为法定孳息，在发包人欠付工程价款情况下，即使双方没有欠付工程款利息的约定，发包人也应当支付利息。一审法院认定资金占用费实为欠付工程款利息，在文锋与***对欠付工程款利息没有约定的情况下，一审法院文锋应支付从***起诉之日即2021年12月7日起至工程款实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，处理并无不当，本院予以维持。 关于一审认定按合同约定的17元/㎡计算保温费用是否有依据的问题。 对于工程价款的结算，***与文锋各提交结算单一份，两份结算单均由文锋书写，内容不同之处在于***提交的结算单上“工程量统计”部分只有工程量的记载，结算单尾部有文锋签名并加按手印；而文锋提交的结算单上“工程量统计”部分每项工程量后又添加有单价及总价款，结算单尾部有文锋和***的签名。从两份结算单的形成过程来看，双方确认工程量并复印一份，文锋在复印件上按指印交给***。其后文锋在工程量后添加单价及总价款，而***的签名是在添加单价及总价款之前还是之后无法确认。因没有其他证据佐证双方对单价及总价款形成文锋提交结算单上的合意，故案涉工程价款的认定应当参照双方合同的约定。合同第二项单价中约定“内保温2公分14元/平，内保温3.5公分17元/平”。关于内保温的厚度，***与文锋均认可开始时是按2公分的厚度施工，之后经业主要求调整为3公分。湖北宏正建设工程有限公司亦在庭审中**实际施工中要求达到3公分，在检查过程中对没有达到3公分的要求整改，整改后均达到要求并通过验收，故一审法院认定应当按17元/㎡计算内保温费用并无不当，本院对此予以维持。 关于上诉人文锋主张在工程款中扣减维修费用18700元是否应得到支持的问题。 上诉人文锋为证明其支出维修费用18700元，在一审、二审中均申请证人**出庭作证。证人**在一审中**其于2021年9月、10月对五台Ａ区7号楼空鼓等质量问题进行了维修。其在二审中又**维修时间是7月到10月。**出具的书面证言中**维修时间为2021年5月20日至10月30日。**的几次**维修时间均不一致，其证言缺乏证明力。文锋在一审中提交的工资单为**3月、4月、5月的工资，且****在维修之前其在工地做植筋，不排除该工资是**的其他收入。故一审因文锋提交的证据中维修时间、维修费用存在不一致而未予认定并无不当。另外，根据被上诉人***及原审第三人湖北宏正建设工程有限公司的**，文锋的后期维修包括防火门的缝隙，原因是起大风碰出的缝隙，是因为砌筑的时候部分没有按照图纸预留洞口尺寸施工，导致后期维修。故上诉人提交的证据不能证明其因***施工内容的质量问题支出维修费用18700元，对其该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，文锋的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费873元，由上诉人文锋负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　抗 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十一月二十三日 书记员　***