济南奥图自动化股份有限公司等与ABB（中国）有限公司等劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终4747号

上诉人（原审原告）：济南奥图自动化股份有限公司，住所地济南市。

法定代表人：和瑞林，董事长。

委托诉讼代理人：孙培奉，山东国曜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段盈盈，山东国曜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：李祥波，男，1983年4月10日出生，汉族，住山东省禹城市。现住济南市市中区济微路74号青龙小区*号楼*单元***室。

委托诉讼代理人：郭明星，山东恒信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘翠萍，山东恒信达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：ABB（中国）有限公司，住所地北京市。

法定代表人：顾纯元，董事长。

委托诉讼代理人：陈炯，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋明利，山东文康律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：ABB（中国）有限公司济南分公司，住所地济南市。

负责人：刘玉，经理。

委托诉讼代理人：陈炯，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋明利，山东文康律师事务所实习律师。

原审第三人：济南奥图科技有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人：苗金钟，总经理。

委托诉讼代理人：孙培奉，山东国曜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段盈盈，山东国曜律师事务所律师。

上诉人济南奥图自动化股份有限公司（以下简称奥图自动化）、李祥波因与被上诉人ABB（中国）有限公司（以下简称ABB公司）、ABB（中国）有限公司济南分公司（以下简称ABB济南分公司），原审第三人济南奥图科技有限责任公司（以下简称奥图科技）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

奥图自动化上诉请求：改判李祥波支付奥图自动化竞业限制违约金50万元，ABB公司、ABB济南分公司承担连带清偿责任。事实与理由：一审判决认定主要事实正确，但对违约金的调整结果显失公平，且在ABB公司、ABB济南分公司承担责任的问题上适用法律不当。一、一审判决在违约金的调整问题上显失公平，不足以彰显违约金对恶意违约劳动者的限制和惩罚力度。涉案的竞业限制协议和保密协议，均为奥图自动化与李祥波在自愿、平等的基础上签订的，违约金数额也是协议条款的组成部分。奥图自动化作为一家高科技企业，是国内唯一一家在汽车冲压维修方面能与ABB公司形成竞争关系的企业，奥图自动化为了保持同行业的领先优势和竞争力，培养专业技术人员的科研投入远远高于一般维修、制造业水平，为有效预防专业技术人员被竞争对手的利益诱惑而恶意违约，奥图自动化参照专业技术人员的年平均收入的3-5倍确定了违约金数额，李祥波年总收入约12万元，一审判决其承担违约金5万元，扣除支付给李祥波的1.5万元的竞业补偿金，其实际承担的违约金仅为3.5万元，相当于李祥波仅支付了3个半月的工资收入，免除了两年的竞业限制期限，违约代价仅为其收入的14.58%，不足以彰显违约金的作用。二、一审判决判令ABB公司、ABB济南分公司不承担责任属于适用法律不当。ABB济南分公司作为新的用人单位，应当在录用新员工时调查其从业经历，ABB公司明知其业务范围及下属子公司的业务范围与奥图自动化存在激烈的市场竞争关系，知道李祥波尚在竞业期限内，ABB济南分公司仍然聘用李祥波为其服务，存在明显的恶意，参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条的规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。奥图自动化与李祥波虽然解除了劳动合同，但涉案竞业限制协议和保密协议作为劳动合同的组成部分，尚在有效履行期间，ABB济南分公司对李祥波的违约行为应当承担连带责任，因ABB济南分公司无法人资格，其责任应当由ABB公司承担。

被上诉人李祥波辩称，答辩意见同上诉状内容。另，李祥波大学所学专业为电气自动化专业，该专业是应用型专业，在工作中主要是以大学所学的专业知识应用于设备领域，工作中涉及的内容都是运用大学的理论知识。李祥波认为不应该受竞业限制约束。李祥波所从事的是普通的电气工作，不是工程师。李祥波的工资每月仅6000余元，李祥波不应成为被限制的对象。一审判决以李祥波曾参与一个机器人同步项目，曾经参与过芜湖奇瑞冲压34线改造项目就认定其参与了奥图自动化部分项目的研发，掌握自动化的技术是错误的。李祥波本身不存在恶意行为，按照竞业限制中的约定，限制的是冲压自动化设备的相关领域，一审认定的竞争企业是ABB上海工程有限公司，李祥波任职的是ABB中国有限公司济南分公司，其是ABB公司的分公司，不是ABB上海工程有限公司的分公司，不违反竞业限制协议。奥图自动化陈述的李祥波竞业限制违约金的问题，双方约定的经济补偿金计算方式为实发工资的20%，经济补偿金的金额是1246元，印证了李祥波的实际工资只有6000多元，即使法院认为李祥波违约了，违约金5万元也属于过高。

被上诉人ABB公司、ABB济南分公司辩称，1.ABB公司、ABB济南分公司并非竞业限制协议的签约主体，依据合同相对性原则不受该竞业限制的约束，不承担违约责任。奥图自动化要求ABB公司、ABB济南分公司承担连带责任的请求于法无据。2.竞业限制违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人过错等因素综合考虑，奥图自动化要求承担50万元的违约金明显违背公平原则与诚实信用原则，于理不合，于法无据。奥图自动化上诉理由无事实和法律依据，应予以驳回。

原审第三人奥图科技述称，奥图科技同意奥图自动化的上诉意见。

李祥波上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回奥图自动化诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由奥图自动化承担。事实与理由：一、一审判决认定李祥波与奥图自动化存在劳动关系错误。1.奥图自动化存在交叉用工、混同用工的说法不成立。奥图自动化系新三板上市企业，公司人事及财务均应具备独立性，李祥波在新三板公示系统中公示的公开转让说明书中载明：奥图自动化员工为155人，子公司员工23人，共计178人，员工的劳动、人事、工资报酬及相应社会保障完全独立管理，无劳务派遣员工。该说明书面向社会公开，且公司高管向社会声明的说明书中不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，具有公信力，说明不存在混同用工的情形。2.李祥波与奥图科技存在劳动关系。李祥波与奥图科技于2012年2月3日、2015年11月28日签订了劳动合同，双方存在劳动关系。3.一审判决认定：奥图科技为奥图自动化的子公司，两公司共用办公资源且管理层混同，又依据奥图自动化提交的审计报告、财务报表附注认定两公司存在人员、财务混同错误。依据上述情况不能认定两公司存在人员、财务混同。4.李祥波参与部分冲压线的相关工作，不能说明李祥波与奥图自动化形成事实上的劳动关系。公开说明书能够证实，奥图自动化与奥图科技业务互补，奥图自动化的主要业务是冲压自动化生产线的集成，奥图科技的主要业务是软件开发，奥图科技全面服务于奥图自动化，其开发的软件不对外销售。由于两公司的合作关系，李祥波工作中不可避免的会涉及冲压线集成等工作内容，李祥波作为奥图科技员工配合、服务于奥图自动化，是向奥图科技的履职行为，不能认定李祥波与奥图自动化形成了事实上的劳动关系。5.奥图自动化的报销凭证、邮件截屏不能证实与李祥波存在劳动关系。6.离职声明、竞业限制协议不具有约束力。李祥波并非自愿在离职声明中签字，如果不签字奥图科技就不给开具离职证明，李祥波迫于无奈在声明中签字。竞业限制也是奥图自动化以走流程为由，迫使李祥波签字。不符合《中华人民共和国劳动合同法》第3条、第16条的规定，不具备法律约束力。综上，李祥波与奥图自动化不具有事实劳动关系，应驳回奥图自动化的诉讼请求。二、李祥波与奥图自动化在不存在劳动关系的前提下，奥图自动化无权对李祥波进行竞业限制。因双方不存在劳动关系，能够约束李祥波的只能是保密条款，不能是竞业限制条款，且保密条款应当由李祥波与奥图科技签订。三、一审判决李祥波承担违约责任属于适用法律错误。一审判决以上海ABB工程有限公司与奥图自动化存在业务竞争关系认定李祥波到ABB（中国）有限公司济南分公司任职违反竞业限制，将竞业限制的范围扩大到具有或可能存在竞争力的整个行业，扩大了竞业限制的适用范围，以此认定李祥波承担违约责任属于适用法律错误。四、如二审法院最终认定李祥波应当受竞业限制条款的约束，应当承担违约责任，请求二审法院降低违约金的数额。结合经济补偿金的实际履行情况、经济补偿金低于济南市最低工资标准、对奥图自动化造成损失承担等因素进行衡量，降低违约金的数额。

被上诉人奥图自动化辩称，一审判决认定的李祥波与奥图自动化公司存在劳动合同关系、已构成违反劳动竞业限制协议的主要事实正确，但违约金调整幅度较大，显失公平，不足以起到惩罚违约行为的效果，请求法院依法驳回李祥波的诉讼请求。

原审被告ABB公司、ABB济南分公司辩称，答辩意见同针对奥图自动化的答辩意见。

原审第三人奥图科技述称，同奥图自动化的答辩意见。

奥图自动化向一审法院提出诉讼请求：1.判令李祥波继续履行竞业限制条款的约定义务；2.判令李祥波支付违约金人民币50万元；3.判决ABB公司对违约金承担连带清偿责任；4.判令李祥波及ABB公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，奥图自动化放弃第一项诉讼请求，不再要求李祥波继续履行竞业限制协议。

一审法院认定事实：对当事人无争议的事实，一审法院确认如下：奥图科技为奥图自动化的全资子公司，两公司之间公用办公资源且部分管理层混同。2012年2月13日，李祥波与奥图科技签订期限为4年的劳动合同，2015年11月28日续签劳动合同，期限5年。2016年12月22日，李祥波与奥图自动化签订竞业限制协议及保密协议，竞业限制协议中关于乙方（李祥波）义务中约定：1.乙方在合同期内不得在与甲方（奥图自动化）有竞争关系企业内担任兼职，或者组织公司与甲方业务相关的公司与甲方竞争。2.乙方在离职后，两年内不得从事与甲方业务有竞争关系的工作，包括：锻压机械、数控机床的维修、改造、安装调试；冲压自动化设备的制造与集成。乙方不得到目前已经与甲方产生竞争关系的企业或者可能会成为甲方竞争对手的企业以及上述企业的母公司、子公司和分公司任职。离职的定义为，因个人原因导致的劳动合同终止，包括合同到期，乙方不再与甲方续约的情况。乙方有近亲属在甲方有竞争关系的企业内任职的，视为乙方行为。3.乙方在竞业限制期内不得向与甲方有竞争关系的单位直接或间接提供任何形式的咨询服务、合作或劳务。4.乙方不得与公司的客户发生商业接触。该种商业接触包括为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司的业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益。5.乙方不得直接或间接在与甲方有竞争关系的单位中拥有股份或利益、接受服务或获取利益。6.乙方不得直接或与他人共同参与生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务。7.乙方离职三个月内，需以书面形式告知甲方去向，并提供相关证明。竞业限制协议关于经济补偿金约定：1.经济补偿金的领取经济补偿金的发放以季度为单位，每季度末以现金形式向乙方支付，乙方到甲方财务领取。2.经济补偿金的发放乙方离职后，需携带新单位的劳动合同及录用通知书，到甲方人力资源部备案。备案后，甲方人力资源部计算经济补偿金。以后，每季度的领取，乙方需携带就职单位的在岗证明到人力资源部备案。3.经济补偿金的计算经济补偿金为乙方离职前六个月平均每月实发工资的20%。具体数额在乙方离职时商议清楚，并在离职证明中签字确认。4.乙方对经济补偿金的发放有疑问的需当即向甲方人力资源部提出疑问。竞业限制协议关于违约责任约定：1.乙方违反本协议相关条款的，乙方应当向甲方支付违约金伍拾万元，造成重大损失的，甲方有权追究乙方责任。2.甲方有违反本协议规定的，乙方可以甲方人力资源部提出疑问，并要求解释，也可以提起仲裁。3.乙方按照要求向甲方提供去向证明，如不能提供的，甲方有权拒绝支付经济补偿。2017年7月31日，李祥波向奥图自动化提交辞职报告，辞职报告中提出：“纯粹是出于个人和家庭原因，不能在公司继续发展，经过一段时间的考虑，我还是要决定离开了”。2017年9月1日办理离职交接并出具离职声明，离职声明第5、6条载明：“5.我本人在此声明：虽然本人的劳动合同关系在济南奥图科技有限责任公司，但一直在济南奥图自动化股份有限公司工作，因此本人的所有行为受济南奥图自动化股份有限公司相关劳动条款、竞业限制条款、保密协议等的约束。2.根据本人与济南奥图自动化股份有限公司签订的竞业限制协议（经公司批准：竞业限制的范围仅限于冲压自动化设备相关领域）：自本人离职之日起，济南奥图自动化股份有限公司支付的竞业限制经济补偿金1246元/月（大写：人民币壹仟贰佰肆拾陆元整，为本人离职前六个月平均每月实发工资的20%），电汇至我本人的如下银行卡号：户名李祥波开户行：工商银行银行卡号：6222021602021332483。”后奥图科技每月向李祥波支付竞业限制经济补偿金直至2018年9月份，共计12个月，合计14952元。2017年9月7日，李祥波入职ABB济南分公司，工作岗位为现场工程师。ABB济南分公司为ABB公司的分公司，上海ABB工程有限公司为ABB公司的子公司。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.李祥波与何家公司存在劳动关系。奥图自动化主张与李祥波存在劳动关系，为此，提交①瑞华审字【2017】01500418号审计报告、2017年度财务报表附注，证明奥图科技为奥图自动化的全资子公司，二者具有关联关系，在资产、人事管理及业务方面存在混同。李祥波、ABB公司及ABB济南分公司主张奥图自动化混淆概念，合并报表不能等同于财务混同，财务混同是指关联公司之间的账户混同，或存在不当冲账，是一种法律负面评价，而合并报表是会计准则允许的合法记账方式，其前提是双方独立核算。该证据与双方均认可的奥图自动化与奥图科技人员、财务之间相互混同一致，一审法院予以认定。②奥图自动化差旅费报销单两份，证实李祥波与奥图自动化存在劳动关系。李祥波认可上述凭证中签字系其本人签署，但认为不能据此证明其与奥图自动化之间存在劳动关系。ABB公司及ABB济南分公司主张不能确定上述记账凭证的真实性，不发表质证意见。对该证据一审法院予以认定，可以证实李祥波出差费用系在奥图自动化报销。③邮箱Li-xiangbo@aotto.cn的邮件截屏六份，证明李祥波系奥图自动化员工。李祥波主张该邮件地址为公司账号，是其在工作时的邮件地址，但对内容记不清了。ABB公司及ABB济南分公司主张该证据与其无关，不发表质证意见。对该证据一审法院予以认定，李祥波认可该邮箱系其在公司工作时的邮件地址，左下角显示“李祥波（冲压事业部电气设计部）济南奥图自动化股份有限公司”，可以证实邮件内容均与奥图自动化业务有关。除上述证据外，李祥波签字的离职声明第五条本人声明中明确显示其劳动关系在奥图科技，但一直在奥图自动化工作，李祥波作为完全民事行为能力人，其应对其签字确认的声明承担法律后果，综合以上事实，一审法院认定李祥波与奥图自动化之间存在劳动关系。2.李祥波是否掌握奥图自动化的技术秘密。李祥波提交新三板公示系统中济南奥图自动化股份有限公司公开转让说明书的第1页、10-34页、68页、70-72页、110页、218页及（2017）鲁01民终7900号民事判决书，证明李祥波不属于核心技术人员，不掌握公司核心技术。ABB公司及ABB济南分公司对上述证据无异议。奥图自动化对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为公开转让说明书发布时间为2015年7月，说明时间发生在2015年3月31日前，不能证明李祥波不掌握奥图自动化的核心技术，为此，提交①奥图自动化员工陈某的书面证言，证明李祥波与奥图自动化存在劳动关系，其在任职期间职位重要，得到公司重点培养，得以接触重要信息。李祥波、ABB公司及ABB济南分公司认为陈某未到庭，对其真实性无法确认，不发表质证意见。该证据属于证人证言，但证人陈某无正当理由未出庭作证，且其作为奥图自动化员工，证言证明力较低，其证言无法作为认定案件事实的依据，一审法院不予采信。②奥图自动化申请证人和某、吴某出庭，庭审中，两人均陈述奥图自动化和奥图科技共同办公、人员混同，李祥波参与公司科研课题。李祥波认可两证人为奥图自动化员工，两人证言可信度较低，同时两证人对公司的人事财务并不清楚，仅凭其证言不能认定李祥波与奥图自动化存在劳动关系，且证言可得李祥波的工作离不开与软件相关的内容。ABB公司及ABB济南分公司未发表意见。该两名证人均系奥图自动化员工，与奥图自动化存在利害关系，证言证明力较低，对其证言一审法院不予采信。③项目立项通知表七份，证明李祥波参与奥图自动化研发项目。李祥波主张奥图自动化的新建项目，其作为被通知人并不一定参与实施，证据中的项目只参与了“芜湖奇瑞冲压34线对中系统改造”项目的实施，对其余无印象。ABB公司及ABB济南分公司不发表质证意见。庭审中，李祥波陈述其参加了“一个机器人同步项目”，且述称公司“一直将其做的程序作为专利”，现其虽主张奥图自动化提交的七份项目立项通知表大多数无印象，但认可其参与了“芜湖奇瑞冲压34线对中系统改造”项目的实施，根据其自认，一审法院认定其参与了奥图自动化部分项目的研发和实施，掌握奥图自动化的技术秘密。3.李祥波是否是自愿签订竞业限制协议。李祥波主张该协议并非在自愿平等情况下签订，为此，提交①与案外人贺同菊对话录音光盘及书面录音材料一份。奥图自动化对该录音的真实性不确定，对证明目的不认可，认为不能证明李祥波受奥图自动化胁迫签订了离职文件，同时主张因贺同菊为奥图自动化人力资源部管理人员，恰可以证明奥图自动化与奥图科技的人力资源管理是混同的。对该证据的真实性一审法院予以认定，但该录音发生于2017年9月5日，竞业限制协议及保密协议系2016年12月12日签订，远早于该录音发生时间。录音中大多为李祥波言论，贺同菊虽与其交流，但并未对其观点表示认同，且任何合同均是在双方博弈后签订，李祥波作为竞业限制协议及保密协议的义务人，其对该协议存在不满系正常情绪，但不能表明其签订时并非真实意思表示。②李祥波母亲张玉莲住院病历首页两份及李祥波电子胃肠镜检查治疗报告单一份，证明其母亲当时病重并于2017年12月份去世，李祥波胃部疼痛严重，身体原因及家庭原因致使李祥波提出辞职。奥图自动化认为该证据与本案无关联性，不予质证。ABB公司及ABB济南分公司对证据无异议。上述证据与本案不具有关联性，一审法院不作认定。综上，在李祥波未提交其他证据的情况下，一审法院认定李祥波是自愿签订竞业限制协议及保密协议。4.李祥波到ABB济南分公司工作是否违反了竞业限制协议。奥图自动化提交①ABB公司公开的冲压线宣传视频，证明ABB公司与奥图自动化存在业务竞争和供给关系。李祥波、ABB公司及ABB济南分公司对视频出处不认可，认为视频不能证实双方存在竞争关系。该视频无法辨认ABB公司使用了奥图自动化产品，一审法院不予认定。②东风汽车有限公司东风日产乘用车公司“CZ大型机器人冲压线-自动化部分”中标候选人公示、广汽本田汽车有限公司冲压二科更新A线自动化系统项目（第二次）中标结果公告、广州汽车集团乘用车有限公司宜昌冲压A线自动化项目招标公告、广州汽车集团乘用车有限公司宜昌冲压A线自动化项目招标结果公示（二份）、ABB公司工商登记信息及公示信息、ABB济南分公司公示信息、上海ABB工程有限公司的工商登记信息，证明上海ABB工程有限公司为ABB全资子公司，且上海ABB工程有限公司与奥图自动化具有竞争关系。李祥波、ABB公司及ABB济南分公司主张不能确定上述公告的真实性，同时认为上海ABB工程有限公司与奥图自动化存在竞争关系，与ABB公司及ABB济南分公司无关。对上述证据的真实性一审法院予以认定，上海ABB工程有限公司中标的“CZ大型机器人冲压线-自动化部分项目”、“广汽本田汽车有限公司冲压二科更新A线自动化系统项目（第二次）”，与李祥波认可的在奥图自动化所参与研发实施的项目类似，且该公司与奥图自动化均为“广州汽车集团乘用车有限公司宜昌冲压A线自动化项目”的中标候选人，该公司在工商登记中的经营范围与奥图自动化部分相同，足以证明上海ABB工程有限公司与奥图自动化存在竞争关系。故李祥波到ABB济南分公司任职的行为违反了竞业限制协议乙方（李祥波）义务第二条中约定的“乙方不得到目前已经与甲方产生竞争关系的企业或者可能会成为甲方竞争对手的企业以及上述企业的母公司、子公司和分公司任职”，同时违反了离职声明中双方限定的竞业限制的冲压自动化设备相关领域，对该事实一审法院予以认定。

一审法院认为，本案纠纷为劳动争议，争议焦点在于：一、竞业限制协议的效力；二、李祥波如何承担违约责任；三、ABB公司及上海ABB工程有限公司是否应承担责任。对于焦点问题一，李祥波作为与奥图自动化存在劳动关系的高级技术人员，与奥图自动化签订的竞业限制协议，双方权利义务明确，内容不违反法律规定，现有证据亦无法证明李祥波非自愿签订，一审法院认定该竞业限制协议有效，双方均应严格按照协议要求履行各自的义务。对于焦点问题二，李祥波作为知悉奥图自动化技术秘密的高级技术人员，与奥图自动化签订了竞业限制协议及保密协议，理应受上述协议约束，双方虽在解除劳动关系时将竞业限制范围缩减为冲压自动化设备相关领域，但对就职竞争企业的限制仍然有效。李祥波在竞业限制期间内到不具有法人资格的ABB济南分公司任职，现有证据证实ABB公司的子公司上海ABB工程有限公司与奥图自动化之间存在竞争关系，违反了其与奥图自动化签订的竞业限制协议，对此李祥波应承担违约责任，但双方约定的违约金数额过高，李祥波要求降低的要求，一审法院予以准许。奥图自动化化未举证证明李祥波违反竞业限制协议为其造成的实际损失，根据李祥波的过错程度、领取经济补偿金的数额，结合案件实际情况，一审法院认定违约金为50000元。对于焦点问题三，奥图自动化以李祥波违反竞业限制协议为由，要求李祥波的新用人单位ABB济南分公司及ABB公司承担连带责任。因本案为合同违约之诉，新用人单位ABB济南分公司及ABB公司并非竞业限制协议的订约方，根据合同相对性原则，不应受该协议的约束，不是承担违约责任的主体，故奥图自动化要求ABB公司对违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、李祥波支付济南奥图自动化股份有限公司竞业限制违约金50000元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回济南奥图自动化股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李祥波负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于李祥波与奥图科技、奥图自动化之间的法律关系问题，奥图科技为奥图自动化的全资子公司，两公司的办公地点相同，奥图科技的法定代表人苗金钟为奥图自动化的股东，本院认为，两公司在业务范围、管理层人员构成上存在一定程度上的的紧密关系，可以认定两公司存在关联关系。奥图科技虽与李祥波签订了劳动合同，但根据本案一审中提交的证据，奥图自动化差旅费报销单据、李祥波的离职声明中载明的内容：虽然本人的劳动合同关系在奥图科技，但一直在奥图自动化工作……、辞职报告中载明的内容：很荣幸成为奥图自动化的一员，衷心祝愿所有在奥图自动化辛勤工作的员工，工作顺利，事业有成……、邮件截屏等，再结合李祥波与奥图自动化签订竞业限制协议的时间为2016年12月22日，其辞职时间为2017年7月31日。可以证实实际用工的单位为奥图自动化。参考劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中列明的认定劳动关系的相关因素，一审判决认定李祥波与奥图自动化存在劳动关系并无不当。

关于李祥波与奥图自动化签订的竞业限制协议的效力问题，李祥波主张并非自愿签订竞业限制协议，该协议是无效的。本院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。李祥波并未提交证据证明其是被胁迫的情况下签订的协议。该竞业限制协议的内容并未违反法律法规的强制性规定，且李祥波已经按照协议的约定领取了经济补偿金。本院认为，竞业限制协议系双方的真实意思表示，是合法有效的，对双方均具有约束力。

关于李祥波是否违反竞业限制条款的约定及是否调整违约金数额的问题，李祥波与奥图自动化于2016年12月22日签订的竞业限制协议中约定：“李祥波离职后，两年内不得从事与甲方业务有竞争关系的工作，包括：锻压机械、数控机床的维修、改造、安装调试；冲压自动化设备的制造与集成。李祥波不得到目前已经与奥图自动化产生竞争关系的企业或者可能会成为奥图自动化竞争对手的企业以及上述企业的母公司、子公司和分公司任职。”李祥波于2017年9月1日签字的离职声明中载明：“根据本人与奥图自动化签订的竞业限制协议（经公司批准：竞业限制的范围仅限于冲压自动化设备相关领域）”。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条之规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案中，李祥波陈述其离职前担任过电气工程师、优化部副部长的职务，属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的竞业限制的人员。李祥波离职后在ABB济南分公司工作，ABB公司的子公司上海ABB工程有限公司的经营范围与奥图自动化的经营范围有相同的内容，两公司之间存在竞争关系。李祥波在ABB济南分公司从事相关业务活动且此种业务活动会构成对竞业限制协议的违反，损害奥图自动化的利益，李祥波应当承担违约责任。关于违约金的数额，结合李祥波在奥图自动化的工作年限、工作岗位、竞业限制补偿金的数额及李祥波给奥图自动化造成的损失情况，一审判决酌定违约金50000元并无不当。

关于ABB公司、ABB济南分公司是否应承担连带责任的问题。奥图自动化与李祥波之间存在合同关系，本案中奥图自动化以违反竞业禁止约定为由要求李祥波承担违约责任，系违约之诉。奥图自动化与ABB公司、ABB济南分公司之间无合同关系，其在本案中一并主张ABB公司、ABB济南分公司承担连带责任无法律依据，一审判决不予支持并无不当。

综上所述，李祥波与奥图自动化的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人济南奥图自动化股份有限公司、李祥波各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙红岩

审判员　　许海涛

审判员　　何菊红

二〇一九年八月二十日

书记员　　邢春艳