ＡＢＢ（中国）有限公司、ＡＢＢ（中国）有限公司杭州分公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终3305号

上诉人（原审原告）：ABB（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路10号恒通广厦。统一社会信用代码：91110000625910856R。

法定代表人：顾纯元，董事长。

委托诉讼代理人：李熠，北京市通商律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：ABB（中国）有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市江干区四季青街道钱江路1366号万象城2幢8层02单元。统一社会信用代码：91330100733209880D。

负责人：赵问津，销售经理。

委托诉讼代理人：李熠，北京市通商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潘文权，男，1971年3月23日出生，汉族，住杭州市拱墅区。

委托诉讼代理人：雷丽、李迎春，浙江京衡律师事务所律师。

上诉人ABB（中国）有限公司（以下简称ABB公司）、ABB（中国）有限公司杭州分公司（以下简称ABB杭州分公司）因与被上诉人潘文权劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6896号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月9日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民独任审理，于2020年6月9日和8月4日公开开庭进行了审理，上诉人ABB公司和ABB杭州分公司的委托诉讼代理人李熠，被上诉人潘文权和委托诉讼代理人雷丽到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：

自2004年3月22日起，ABB杭州分公司与潘文权建立劳动关系，潘文权先后从事销售工程师、分部门销售经理的工作，双方分别于2004年3月、2009年2月、2012年2月签订劳动合同书，劳动合同期限分别为五年、三年、三年，于2015年3月22日签订无固定期限劳动合同。

2007年7月至2013年8月，潘文权出资设立温州市神鼎电气有限公司（以下简称神鼎公司）并持股49%，担任监事。神鼎公司于2018年3月20日注销。2007年至2013年间，神鼎公司系ABB公司的经销商，双方之间存在大量交易。潘文权称其担任神鼎公司股东事宜已经告知其领导任熊炯，并经任雄炯同意，同时其实为代持神鼎公司股权。

2011年9月11日，潘文权出资40%成立宁波诺威斯电气有限公司（以下简称诺威斯公司），担任执行董事兼总经理、法定代表人，公司经营范围包括高低压电器元件、自动化设备、仪器仪表、电缆电线、机电设备的销售、电器行业信息咨询；2011年11月9日，诺威斯公司变更工商登记信息，潘文权不再是股东也不再担任法定代表人及董事兼总经理。2019年1月14日，诺威斯公司注销。

2017年10月20日，ABB杭州分公司曾就潘文权在2011年出资设立并担任诺威斯公司执行董事兼总经理违反员工存在利益冲突需进行披露的规定对潘文权进行询问。2018年12月19日，有匿名举报邮件向ABB公司管理层举报潘文权成立神鼎公司、诺威斯公司，违反公司行为准则。2018年12月20日，ABB公司内部“FanYin”发给“CelinaTeh”邮件载有“亲爱的Celina，随函附上WenquanPan几起案件（ABB-17-08-0053/ABB-18-01-0010/ABB-18-01-0011）的调查报告总结，请查收！基本上证实了他的利益冲突行为。Pan没有参加原定于2018年12月19日举行的面谈，他声称要去昆明参加EP全国经销商大会，没有时间进行面谈。另外，昨天晚上，LeileiZhu发给了我两份匿名举报，分别指控Pan和他的下属WeiguoJin。其中一份举报信向我们提供了新的信息，称Pan是ABB经销商温州神鼎公司的股东。我们通过网上调查，证实了此项新指控。顺便提一下，LeileiZhu表示，他们希望LDC（地区纪律惩戒委员会）能尽快对Pan的案件做出决定，因为他们打算将于2018年12月29日之前进行解除。如果您同意，我会让LeileiZhu与LiaZheng联系，通过电子邮件建议LDC成员尽快讨论此案，并在2018年12月29日前作出决定。”

2018年12月25日，ABB杭州分公司作出《解除劳动合同通知书》，载有“潘文权先生：公司经调查，你于2007年至2013年期间是温州市神鼎电气有限公司股东，而该公司自2009年至2016年是公司的经销商。并且你于2011年9月至2011年11月期间是宁波诺威斯电气有限公司的股东、监事、法定代表人。但是，你在2007年至今并没有向公司提前声明并如实披露。依照公司《员工手册》的规定和相关劳动法律法规，你的劳动合同于2018年12月26日解除并且没有任何经济补偿。请尽快与人力资源部联系办理离职手续和你的最后结算。”并于2018年12月26日向潘文权邮寄该通知书，邮件于2018年12月27日送达。ABB公司工会曾在《解除潘文权劳动合同告知工会函》上盖章，落款时间为2018年12月25日。

2018年12月25日，潘文权曾向ABB管理层等共284人发送邮件举报赵问津。

ABB公司2007年版《员工手册》第2.5条规定，“有下列情况之一，经查证属实或有确凿证据的，经事业部经理批准，可与违纪员工解除劳动关系。……2.5.13未经批准在他处兼职，导致潜在利益冲突。……违法公司《行为准则》行贿、收受贿赂或从事与公司利益相冲突的活动。”ABB公司《行为准则》规定有“我们对利益冲突应予以避免或加以管理。……下面是潜在利益冲突的某些例子：……相当数量的所有者权益：拥有某些公司一定数量的股权，这些公司与ABB有业务往来或寻求与ABB进行业务往来或是ABB的竞争者。如果一个员工认为自己可能处于冲突情形，该员工必须通知他们的上级经理或人力资源代表，以便公司判断利益冲突是否存在。员工将被告知他们采取的正确行动，以符合ABB集团公布的规则。……ABB采取‘零容忍’原则，对那些违反法律、本行为准则或公司政策规定的员工，公司将会对其进行纪律处分，直至解除劳动关系。”2007年11月13日，潘文权签收了上述员工手册。

潘文权曾提起劳动仲裁，申请事项为“1、确认ABB（中国）有限公司杭州分公司、ABB（中国）有限公司解除与潘文权的劳动关系属于违法解除；2、请求继续履行潘文权与ABB（中国）有限公司杭州分公司签订的劳动合同；3、支付2019年1月1日起至劳动关系恢复之日止的工资损失及25%的经济补偿金。”杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月24日作出以下裁决，“一、ABB（中国）有限公司杭州分公司继续履行与潘文权签订的劳动合同；二、ABB（中国）有限公司杭州分公司应于本裁决生效之日起十日内按照每月应付工资31715元的标准支付潘文权自2018年12月27日起至本裁决生效之日止的工资，ABB（中国）有限公司承担连带支付责任；三、驳回潘文权的其他仲裁请求。”ABB公司和ABB杭州分公司不服，于2019年7月19日向法院起诉，请求判令：一、确认ABB杭州分公司与潘文权解除劳动合同合法，并无须继续履行与潘文权的劳动合同；二、ABB杭州分公司无须向潘文权支付自2018年12月27日起至本案仲裁裁决生效之日止的工资；三、ABB公司无须承担连带支付责任，无须向潘文权支付自2018年12月27日起至本案仲裁裁决生效之日止的工资。

另查明，ABB杭州分公司、ABB公司和潘文权均认可潘文权的月工资标准为基本工资31715元、月固定津贴200元、餐贴400元、交通补贴1200元，每年发放十三个月薪酬。ABB杭州分公司已就浙江销售总监岗位与吕润余于2019年4月1日签订劳动合同。ABB公司称其在我国区域内共有几十家分公司，潘文权的岗位属于中层管理人员。潘文权自2019年1月起委托元德智联（杭州）科技有限公司帮助代为缴纳其社会保险。就案涉劳动合同能否继续履行的问题，ABB杭州分公司称因岗位已无空缺，故不能继续履行，除非调岗降薪。潘文权称ABB公司系大公司，可以调换岗位。

原审法院认为，就ABB杭州分公司解除与潘文权的劳动合同是否合法，应从实体和程序两方面考察。

实体方面，员工应当遵守用人单位的规章制度。2007年7月至2013年8月，潘文权出资设立神鼎公司并持股49%，担任监事，且2007年至2013年间，神鼎公司系ABB公司的经销商，双方之间存在大量交易；2011年9月至11月，潘文权出资40%成立诺威斯公司，担任执行董事兼总经理、法定代表人，该公司经营范围包括高低压电器元件、自动化设备、仪器仪表、电缆电线、机电设备的销售、电器行业信息咨询；本院认为潘文权的上述两节行为均属与ABB杭州分公司有利益冲突的行为，均违反了ABB公司的员工手册、行为准则，且较为严重，符合我国劳动合同法第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位的规章制度的”情形。潘文权的行为违反用人单位规章制度、违反基本职业操守，应当予以严厉谴责。

潘文权称其不存在违反行为准则及员工手册的意见。首先，潘文权是否参与公司经营不影响其违反行为准则、员工手册的定性，潘文权出资设立神鼎公司并持股49%，且神鼎公司系ABB公司的经销商，二者存在大量业务往来，该情形显然与行为准则规定的“利益冲突”相符；其次，虽然潘文权在2015年与ABB杭州分公司签订劳动合同时已与神鼎公司、诺威斯公司无关系，但潘文权与ABB杭州分公司之间的劳动关系自2004年即建立，签订的劳动合同亦是连续的，具有继续性，不能将潘文权的案涉行为以合同签订的时间进行割裂；最后，虽然两家公司在ABB杭州分公司做出解除劳动合同决定时已经注销，但违反规章制度的行为是客观存在的，不因公司的注销而消灭；因此，潘文权的案涉行为违反了行为准则及员工手册应无异议，构成严重违反公司规章制度的情形。

程序方面，用人单位因劳动者违反公司章程解除劳动合同应在五个月的合理期限内行使。本案中，潘文权设立并持有神鼎公司股份发生在2007年7月至2013年8月间，且该期间神鼎公司系ABB杭州分公司的经销商，时间长达六年，ABB公司应该对神鼎公司有过考察，且二者发生过大量的交易，相互应当较为熟知，ABB杭州分公司称其对潘文权系该公司股东不知情实难令人信服，何况ABB杭州分公司于2017年10月已经开始调查潘文权设立诺威斯公司的违规情况。故ABB杭州分公司行使解除权已经超过了合理期限，应属违法解除。

关于潘文权称ABB杭州分公司解除劳动合同的原因系其对领导进行举报被恶意裁员的意见，该意见与本案无关联性，仅就潘文权的行为是否违反用人单位的规章制度及解除劳动合同是否合法进行审理。

关于案涉劳动合同能否继续履行的问题。虽然ABB杭州分公司已就案涉岗位另与他人签订劳动合同，但因ABB公司规模较大，且潘文权也接受工作岗位的调动，故案涉劳动合同应能继续履行。

关于工资标准，根据双方均认可的数额，月工资额应为33515元，年底发放第十三个月薪酬。

综上，ABB杭州分公司解除潘文权的劳动合同实体合法，但程序违法，故应属违法解除，应继续履行与潘文权的劳动合同，并支付违法解除之日至判决生效之日的工资，ABB公司承担连带付款责任。对ABB公司、ABB杭州分公司的诉请不予支持。潘文权的其他仲裁请求无依据，不予支持。据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、驳回ABB（中国）有限公司、ABB（中国）有限公司杭州分公司的诉讼请求；二、ABB（中国）有限公司杭州分公司继续履行与潘文权签订的劳动合同；三、ABB（中国）有限公司杭州分公司支付潘文权自2018年12月27日起至判决生效之日按每月33515元标准（年底发放第十三个月薪酬）计算的工资，于判决生效之日起十日内付清；四、ABB（中国）有限公司对上述第三项付款责任承担连带责任。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由ABB（中国）有限公司、ABB（中国）有限公司杭州分公司负担。

宣判后，ABB公司和ABB杭州分公司不服，向本院提出上诉。ABB杭州分公司上诉称：潘文权于2004年3月22日起进入ABB杭州分公司工作，双方对权利义务进行了明确约定。潘文权在劳动合同履行期间，出资设立宁波诺威斯电气有限公司、温州市神鼎电气有限公司并担任上述两公司董、监、高等高级管理职务，已构成与ABB杭州分公司之间的利益冲突，潘文权应当主动申报，但事实上潘文权从未向ABB杭州分公司申报或披露上述情况。因此，根据公司《员工手册》规定和相关劳动法律法规，ABB杭州分公司于2018年12月26日依法解除了与潘文权的劳动合同。双方就此发生争议，潘文权诉至杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会，后ABB杭州分公司向原审法院提起诉讼，2019年12月31日，原审法院作出一审判决。一审判决认定事实不清，证据采信有误，适用法律错误。具体理由如下：一、一审判决认定事实不清，证据采信有误，适用法律错误。（一）ABB杭州分公司同意一审法院对案件实体问题的部分认定。一审法院认定：潘文权行为违反用人单位规章制度、违反基本职业操守，应当予以严厉谴责。一审法院对案件相关实体问题把握准确，ABB杭州分公司对该认定不持异议。需要进一步强调的是，在利益冲突问题上，员工负有申报披露义务，用人单位没有主动核查义务。（二）一审法院在案件程序方面认定事实不清，证据采信有误，法律适用错误。1、ABB杭州分公司行使劳动合同解除权，符合浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》相关规定。（1）对于员工违反规章制度行为，用人单位经过调査、取证、核实等程序确认相关事实之日到作出处分决定之日不超过五个月，即符合相关法律规定。解答（二）规定，劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。上述规定的设立初衷是，要求用人单位在合理期限内核实确定员工违反规章制度的事实后作出处理决定，维护员工的合法权益。但前提是，用人单位需要经过调查、取证、核实等程序确认员工违反规章制度的事实，方能作出相关决定。潘文权利益冲突行为具有隐蔽性和复杂性，不同于旷工等外显性较强的违反规章制度行为，仅通过“天眼查”查询“潘文权”就检索到40多条相关信息。因此，ABB杭州分公司实施调查、取证、核实流程，不仅有必要，而且会花费大量的时间和精力。另外，上述规定中使用“一般”二字，不应作绝对理解。（2）对于潘文权两项严重违反规章制度行为，ABB杭州分公司行使解除权实际并未超过五个月。ABB杭州分公司于2017年10月开始调查潘文权设立宁波诺威斯电气有限公司的违规情况，本着友善对待员工、对员工负责任和保障员工解释说明权利的角度，至2018年12月19日仍在与员工沟通、调查相关事宜，但在此期间潘文权并不配合ABB杭州分公司调查。ABB杭州分公司作为世界500强公司，其价值观是信任每一名员工，相信员工能够适当地从事行为。对于员工违反规定的行为，ABB杭州分公司有自身的调查核实程序，程序未完结，自然不应草率作出处分决定。对于潘文权设立温州市神鼎电气有限公司事宜，ABB杭州分公司是在2018年12月收到举报后，方才了解并启动调查。在ABB杭州分公司已经向一审法院提交相关证据，证明系基于2018年12月的举报，方才调查核实了解到上述信息的情况下，应由潘文权承担举证责任，证明ABB杭州分公司早已核实相关信息并且未在知道之日起五个月内作出解除决定。但是，潘文权并未提供相应证据，理应承担不利后果。然而，一审法院却以潘文权对神鼎公司应该了解，相互应当较为熟知，进而推测ABB杭州分公司早已知情，显然缺乏法律和事实依据。一审法院在实体认定员工存在严重违反规章制度的基础上，对程序问题直接适用了推定。事实上，如果ABB杭州分公司对上述两项行为早已知情，按照ABB杭州分公司对此类行为“零容忍”的政策，ABB杭州分公司早已与潘文权解除合同。ABB杭州分公司在中国乃至全球均奉行同样的行为准则，此前在中国各省市发生的利益冲突未如实披露的多起案件中，ABB公司从未被认定违法解除合同。3、经ABB杭州分公司多渠道查询，关于员工利益冲突类案件，浙江杭州中院辖区法院从未作出过适用五个月行使解除权期限认定用人单位违法解除合同的裁判案例。在杭州市中级人民法院（2017）浙01民终2992号民事判决书所载“刘观生与杭州市对外经济贸易服务有限公司劳动争议”一案中，法院认为：“刘观生称对外经济贸易公司的解除权已超过5个月，属违法解除。该案中，刘观生的违纪行为虽发生在2015年11月、12月，但对外经济贸易公司发现并证实刘观生违纪后已及时作出处理并未超过五个月，故刘观生所称对外经济贸易公司已经超过五个月属违法解除，该院不予支持。”而该案中，对外经济贸易公司在2016年6月12日方才行使解除权。可见，法院认可了用人单位在发现违反规章制度事实后，需要调查、核实是否存在相关事实这一基本程序。对于利益冲突相关的行为，调查、取证、核实、确认环节所占用的时间，不应计入五个月的行使解除权期限内。4、潘文权任何单一的违反利益冲突规定的行为均可以被解除劳动合同。对于潘文权出资设立宁波诺威斯电气有限公司、温州市神鼎电气有限公司并担任上述两公司董、监、高等高级管理职务的行为，根据一审法院对案件实体问题的认定，任何单一的违反利益冲突规定的行为均可以被解除劳动合同。而对于潘文权严重违反规章制度的两项行为，一审法院竟均未依法采信ABB杭州分公司提供的证据，同样以超过五个月未行使解除权为由认定违法解除，显属认定事实不清，适用法律错误。5、关于案涉劳动合同不能继续履行的问题。除上述一审判决程序问题认定错误外，一审判决认为虽然ABB杭州分公司已就案涉岗位另与他人签订劳动合同，但因ABB公司规模较大，且潘文权也接受工作岗位的调动，故认为案涉劳动合同应能继续履行。上述认定严重错误，理由如下。（1）ABB杭州分公司与ABB（中国）有限公司分属不同用人单位。潘文权劳动合同自始与ABB杭州分公司签署并履行，ABB杭州分公司已就涉案岗位与他人签订劳动合同并实际履行，在ABB杭州分公司内部找到相关岗位客观上不可能，也会无端增加ABB杭州分公司的管理成本和经济成本。况且，ABB杭州分公司在杭州工作的员工不过二十几人，根本没有可能为潘文权安排相关岗位。ABB公司虽然规模较大，但是与潘文权本就没有合同关系，也无法继续履行。（2）潘文权已被法院认定严重违反公司规章制度，违反职业操守，双方已经丧失基本信任和继续履行合同的合意基础。如恢复与潘文权的劳动关系，ABB杭州分公司客观上确实无法安排工作，继续履行合同也会对ABB杭州分公司和其他在职员工产生不利影响，影响正常公司运营；潘文权怎样面对曾经的同事和客户，怎样开展工作，也会是个大问题。（3）潘文权虽向法院表示接受工作岗位的调动，但实际上不会无条件接受公司安排。即便潘文权向法院表示接受工作岗位的调动，但并未明确接受的范围。而对于严重违反公司规章制度员工的岗位调动，公司有权利作出调整岗位、降低职级、下调薪酬、停工待岗等安排，届时潘文权有很大可能不接受ABB杭州分公司安排，仍会就相关问题提起仲裁和诉讼，这不仅会扰乱ABB杭州分公司正常的工作秩序，也是对司法资源的严重浪费，不利于和谐劳动关系。（4）潘文权自2019年1月起委托元德智联（杭州）科技有限公司为其缴纳社会保险。在一审中，潘文权自认目前社保由上述公司缴纳，但其主张双方系挂靠关系，实际上处于失业状态。但经查明，上述公司经营范围包括：技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让：物联网技术、数据处理技术、计算机系统集成；服务：市场营销策划；销售（含网上销售电气设备，仪器仪表，电力成套设备，电线电缆，机电设备。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）可见，上述公司与ABB杭州分公司属于相同行业，经营范围亦有重合，潘文权完全有可能在此工作，潘文权所称的挂靠关系难以自圆其说。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，在潘文权未提供相应证据证明其主张的前提下，应由潘文权承担举证不能的不利后果。因此，双方劳动关系无法恢复。二、一审判决认定的解除劳动合同依据以偏概全，未依照法定程序，全面、准确、客观地审核证据和适用法律。1、对于另一项解除合同的依据，“相关劳动法律法规”，一审法院未作出认定，也未审查相关证据。ABB杭州分公司解除通知书中明确，解除劳动合同的依据是，依照公司《员工手册》的规定和相关劳动法律法规。即ABB杭州分公司不仅依据公司《员工手册》的规定，而且依据相关劳动法律法规。依据公司《员工手册》的规定严重违反公司规章制度一节，一审法院已经作出认定。但是对于另一项依据，“相关劳动法律法规”，一审法院并未作出认定。2、潘文权的相关行为同时已构成严重违反劳动纪律和职业道德，ABB杭州分公司可直接适用劳动法相关规定与其解除合同，属于合法解除。劳动法第三条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。劳动法第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。解除劳动合同的依据不仅包括劳动合同法，也应包括劳动法。如果说对于严重违反规章制度，浙江省的用人单位尚需在五个月内作出解除决定；在严重违反劳动纪律和职业道德方面，浙江省并未作出与解除合同相关的时间限定性规定。不仅如此，浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》中规定：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。对比解答（五）和解答（二）中相关规定，可以得出一个结论，对于违反公司规章制度但不构成违反劳动纪律和职业道德的行为，可以适用解答（二）中的相关规定。而对于既违反规章制度又违反劳动纪律和职业道德的行为，或者未违反规章制度规定（包括规章制度未规定）但违反劳动纪律和职业道德的行为，则不受解答（二）规定的限制，可以直接适用解答（五）中相关规定。3、一审法院对ABB杭州分公司提供的证据未做全面、客观、完整的审査。本案中，潘文权的行为不仅违反公司规章制度，同时违反了劳动法中规定的劳动纪律和职业道德，ABB杭州分公司基于《员工手册》规定和相关劳动法律法规两项依据行使解除权，而不仅是严重违反公司规章制度。但是一审法院在审理中只审查并认定了其中一项依据，而未审查另一项依据“相关劳动法律法规”，显属以偏概全，认定事实不清，采信证据有误，适用法律错误。三、在全社会倡导诚实信用和优化营商环境的今天，一审法院判决有失妥当。利益冲突条款强调的是，当构成或可能构成利益冲突情形时，劳动者需要及时、主动进行披露，以保证用人单位必要的知情权及选择权。而从平衡用人单位与劳动者利益的角度出发，劳动者的披露义务相比于用人单位的知情权和选择权，显然并不苛刻。利益冲突的如实、主动申报披露，不仅关系到员工的忠诚义务和诚实信用，也关系到用人单位和商业文明的持续、健康、有序、合规发展。法治是最好的营商环境。法律应当被平等、适当、善意地适用于全部法律主体，公正的裁判将产生良好的社会影响和法律价值。综上，原审判决，认定事实不清，证据采信有误，适用法律错误。请求撤销原判；依法改判ABB杭州分公司无需继续履行与ABB杭州分公司签订的劳动合同、无需向潘文权支付自2018年12月27日起至一审判决生效之日止的工资。

ABB公司上诉称：潘文权于2004年3月22日起进入ABB杭州分公司工作，双方对权利义务进行了明确约定。潘文权在劳动合同履行期间，出资设立宁波诺威斯电气有限公司、温州市神鼎电气有限公司并担任上述两公司董、监、高等高级管理职务，已构成利益冲突，而潘文权从未向ABB公司或ABB杭州分公司申报或披露上述情况。因此，根据公司《员工手册》规定和相关劳动法律法规，ABB杭州分公司于2018年12月26日依法解除了与潘文权的劳动合同。双方就此发生争议，潘文权诉至杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会，后ABB杭州分公司和ABB公司向原审法院提起诉讼，2019年12月31日，原审法院作出一审判决，要求ABB公司承担连带付款责任。ABB杭州分公司解除与潘文权的劳动合同系合法解除，无需继续履行与潘文权之间的劳动合同，亦无需向潘文权支付自2018年12月27日起至一审判决生效之日止的工资。因此，ABB公司也无需承担相应的连带付款责任。综上，原审判决认定事实不清，证据采信有误，适用法律错误，请求撤销原判；依法改判ABB公司无需承担连带付款责任，无需向潘文权支付自2018年12月27日起至一审判决生效之日止的工资。

针对ABB公司和ABB杭州分公司的上诉，被上诉人潘文权辩称：原审判决案件事实基本清楚，证据适用法律正确，应予维持。一、潘文权不存在违反ABB公司行为准则及员工手册的情形，没有违反公司的规章制度。虽然潘文权在2007年在2013年期间，的确是神鼎公司的股东在2011年9月至11月，是诺威斯公司的股东法定代表人，并不能说明潘文权必然违反了公司的规章制度。1、关于神鼎公司的设立，ABB公司和神鼎公司在很早之前就发生了大量的交易，应该熟悉对方。2、在一审的时候，潘文权本人是到场的，根据潘文权的描述，潘文权在很早之前，2008年到2009年期间是向浙江省的区域公司任雄炯披露过相关的事情。ABB公司对于披露的情况是认可的。因为当时的话，因为业务有一些不方便由ABB公司直接支付给客户的费用，所以就通过设立神鼎公司，然后进而支付相应技术服务费的形式来支付给相应的客户。不可能因为后续ABB公司人员变更就否认知道这个事情。ABB公司也有过相应的一些服务协议、邮件等来说明，ABB公司对这个事情当时是知道和认可的，因为这里牵涉到ABB公司很多的一些前领导和同事，如果有必要的话，庭后也可以提交相应的一些证据来说明这一事实。3、潘文权其实是没有参与上述公司的经营，潘文权其实是没有任何损害公司利益的行为。4、潘文权在2015年3月份签订劳动合同当中的时候，就是已经和上述的公司没有任何关系，所以他也不存在任何需要披露的情形。5、两个公司已经注销，也间接说明了两家公司和ABB公司和ABB杭州分公司在做出解除劳动合同时，已经没有任何的联系。所以潘文权不存在违反规章制度情形。二、ABB公司和ABB杭州分公司行使劳动解除权，不符合浙江省关于审理劳动争议案件若干问题解答二的相关规定。ABB公司行使解除权的期间已过，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院<关于审理劳动争议案件若干问题的解答>（二）》的规定，劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位应该在知道或应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。本案中潘文权设立神鼎公司，并持有神鼎公司的股份，发生在2007年至2013年的8月，而在该期间，刚才也陈述过ABB杭州分公司的经销商时间长达六年，ABB公司作为一个大型的正规企业，在选定供应商和合作过程中，肯定是对ABB公司进行一定的考察。神鼎公司设立它是有一定的历史原因的，并且当时的浙江区区域经理对这个事情是知道的。所以ABB杭州分公司对于潘文权系神鼎公司的股东，这个事实肯定是知情的。另外，对于潘文权设立诺威斯公司，于2017年10月便开始进行调查，证明ABB公司和ABB杭州分公司在2017年10月份就知情。但ABB杭州分公司于2018年10月25日才作出了解除了劳动合同通知书，已经远远超过了5个月。至于ABB公司和ABB杭州分公司说，需要进行大量的调查取证、核实的程序明显是不成立的，因为神鼎公司和诺威斯公司的工商信息是公开的。ABB公司和ABB杭州分公司在上诉状当中说，可以查到36个潘文权的信息。其实这个查询在一两天内肯定是可以完成的。ABB公司和ABB杭州分公司提供的材料，也可以知道天眼查的很多信息，不需要花费大量的时间。所以ABB公司和ABB杭州分公司超出了相应的期限。一审法院适用法律正确。三、案涉劳动合同存在继续履行的一个可能性。1、案涉岗位处于空缺状态，劳动合同存在继续履行的可能性。根据ABB公司发布的《组织公告-ABB中国电气产品事业部元器件浙江区域及两湖闽赣区域销售负责人》的内容表示，王明勇被任命为电器产品事业部、元器件产品浙江区域销售总监，负责配电以及自动化销售业务。在此职位上接替是因为个人原因离开ABB的吕润余。由此可知，涉案岗位现在由王明勇担任，但王明勇今年9月份便年满60周岁，即将退休。而且王明勇同时担任全国设计院和服务负责人的职位，可以推定其担任涉案岗位系临时兼职，实际上涉案岗位现在是空缺状态的。2、ABB公司规模较大。潘文权亦接受工作岗位的调动，案涉劳动合同能继续履行。ABB杭州分公司诉其在杭州工作的员工不过二十几个人。根据网上查询的信息。ABB杭州分公司社保基本缴纳社保的人数是126人。并非只有二十几人，完全是可以为潘文权安排相应的岗位。其次，ABB公司虽直接与未直接与潘文权签订劳动合同。但ABB杭州分公司，并无独立的法人人格，应该由ABB公司承担相应的民事责任。故ABB公司有义务承担继续履行合同的义务。此外，潘文权表示接受ABB公司和ABB杭州分公司在合理的范围内进行工作的相应的调动。3、潘文权是委托元德智联（杭州）科技有限公司为其缴纳社会保险，并未在其单位就职。潘文权委托智联公司帮忙代缴社保，是为了避免社保出现断缴的问题。潘文权于2019年2月23日看病后发现，社保、医保、住房公积金都处于断缴的状态。为了避免今后医保和公积金贷款造成不利的情况，潘文权委托智联公司帮忙代缴社保，且相应的费用由潘文权个人全部承担。根据缴纳记录可知，该社保系案杭州最低工资缴纳，与潘文权的个人经历，工作能力也是完全不符的。根据潘文权一审提交给法官的相应的记录以及证据，也足以表明潘文权是委托智联公司代为缴纳社保。四、一审法院已经全面准确的审核了证据和适用法律。1、ABB公司和ABB杭州分公司解除劳动合同的程序违法。根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位在解除劳动合同前应该将解约理由通知工会。如果用人单位违反的工会有权要求纠正，用工单位应该研究工会的意见，并将处理的结果通知工会。本案中员工手册是没有经过民主讨论程序通过的。能否适用存疑。其次，ABB公司和ABB杭州分公司在解除劳动合同时，未经民主表现程序，也未听取工会的意见，解除程序也是违法的。最后ABB公司和ABB杭州分公司在解除劳动合同时，他也没有向潘文权说明具体的解除的具体事由。2、潘文权未违反劳动纪律和职业道德。根据一审法院认定，仅违反了相应的规章制度，不存在适用《关于审理劳动争议案件若干解答五》的规定。应该是适用《浙江省关于审理劳动争议案件若干问题解答（二）》的相应的规定适用是正确的。综上所述，一审法院做出的判决证据认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回ABB公司和ABB杭州分公司的上诉请求，维持原判。

被上诉人潘文权在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人ABB公司和ABB杭州分公司向本院提交了第一组证据：证据1、2014利益冲突自我披露调查问卷及通知邮件；证据2、2016利益冲突自我披露调查问卷及通知邮件；证据3、2018利益冲突自我披露调查问卷及通知邮件；共同证明ABB公司和ABB杭州分公司符合自知道或应当知道之日起五个月内行使解除权。第二组证据：证据4、邮件：FW：ABB-17-08-0053：ArealsituationcommuicationfromyourloyaldirectiowvoltageproductcustomerinNingboCity,zhejiangprovince,CHINA及翻译件；证据5、邮件：RE：ComplianceInterview-feedback；证据6、潘文权在合规调查中提供的身份证挂失申报回执；证据7、邮件：RE：time；证据8、邮件：RE：Interview及翻译件、公证书；共同证明ABB公司和ABB杭州分公司符合自知道或应当知道之日起五个月内行使解除权。第三组证据：证据9、太原市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书（并劳仲裁字2019第08号）；证据10、福建省厦门市湖里区人民法院民事判决书（2018）闽0206民初6936号；共同证明ABB公司和ABB杭州分公司符合自知道或应当知道之日起五个月内行使解除权。第四组证据：证据11：邮件：FW：个人商业帝国/IndividualBusinessEmpire-Steven-WenjinZhao；证据12、ABB（中国）有限公司宁波分公司营业执照（变更前后）；证据13、ABB（中国）有限公司温州分公司营业执照（变更前后）；证据14、ABB（中国）有限公司杭州分公司营业执照；共同证明ABB公司和ABB杭州分公司与潘文权劳动合同不能也不应继续履行。第五组证据：证据15、浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2017）浙01民终2986号；证据16、浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2018）浙06民终3640号；共同证明是否符合自知道或应当知道之日起五个月内行使解除权，应由员工方承担举证责任；证据17、ABB经销商选商不审核股东信息，对潘文权担任神鼎公司股东不知情。

经质证，被上诉人潘文权认为上诉人ABB公司和ABB杭州分公司所提交的证据不属于法律意义上的二审新证据。第一组证据：证据1、2、3的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。（1）潘文权担任神鼎公司的股东时间为2007年至2013年，担任诺威斯公司股东、法定代表人的时间为2011年9月至11月。在2014年8月2日、2016年6月2日、2018年10月8日这几份问卷中，其问题1为“您目前是否在从事任何个人的商业经营，或者您走任何公司的所有者/股东（全资式部分持有），或者您是任何公司的管理层成员吗（ABB的除外）？”，问题7为“目前，您是否受雇于除ABB以外的任何公司，即在其他公司从事与您在ABB的职务相似的工作或者现有或潜在的ABB供应商公司，客户公司或竞争对手公司任职？”其问题问的是“目前”而非“曾经”，所以潘文权在回答中回答“否”并无任何不当之处。（2）ABB公司和ABB杭州分公司提供证据表明其采取邮件集中时间群发邮件主动调查的方式进行管理，而非入ABB公司和ABB杭州分公司所称的采取员工每两年主动申报披露的管理方式。（3）ABB公司和ABB杭州分公司采取调查问卷方式要求员工披露的方式并未经过民主讨论程序通过，该问卷是否合法存疑。第二组证据：证据4的真实性、合法性和关联性均有异议。（1）对于该邮件是否为最原始的举报材料存疑，该邮件可能是经过编辑、修理和整改后的材料，对于其真实性无法确定。（2）该邮件表明ABB公司和ABB杭州分公司于2017年8月便已知道潘文权为诺威斯公司股东的事实，ABB公司与潘文权解除合同的期限已经超过《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》中规定的知道或者知道后的5个月内。证据5、6的真实性无异议，对关联性有异议。（1）该证据只是涉及潘文权向岳阳市公安局云溪分局申报居民身份证挂失的事实，与本案无任何关联。（2）该证据涉及到潘文权个人隐私，对于ABB公司是否有权要求潘文权提供相关证明文件存疑。证据7、8的合法性、真实性无异议，对关联性有异议。证据7中并未涉及到与本案相关的内容。结合所有第二组证据（证据4、5、6、7、8）可知ABB公司最迟于2017年8月已经知道潘文权曾存在利益冲突，ABB公司解除劳动合同的时间已经超过《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》规定的五个月。第三组证据：证据9、10的合法性、真实性无异议，对关联性有异议：以上两个案件与本案存在较大差异：（1）第一个案件，太原劳动争议仲裁委员会处理的胡金澎与ABB（中国）有限公司之间的劳动争议纠纷中，申请人胡金澎签订劳动合同时间为2015年6月20日，但其妻子于2016年l0月前均为公司经销商的股东，其在签订劳动合同时尚存在需要披露的情形，而本案潘文权于2015年与ABB（杭州）公司签订无固定期限劳动合同，其担任神鼎、诺威斯公司的股东或者法定代表人为2013年前的事项，其在签订劳动合同时已经不存在需要披露的情形。（2）第二个案件，厦门市湖里区人民法院处理的周明辉与ABB（中国）有限公司厦门分公司的劳动争议纠纷中，ABB厦门分公司在解除与周明辉的劳动合同过程中先于2018年4月24日向ABB公司工委会发函告知其欲解除与周明辉的劳动合同，而ABB公司工会委员会亦于2018年4月25日回函确认收到告知函且未提出异议，此后ABB厦门分公司才向周明辉发出解除劳动合同通知，其解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十三条规定。但本案中ABB公司解除劳动合同的程序违法，《员工手册》并未经过民主讨论程序通过，能否适用存疑，即便ABB公司提交的《告知函》也不能说明其程序合法，首先，该证据在仲裁阶段及一审庭审的前半段并未出示，有后来补办的嫌疑；其次，潘文权是ABB杭州分公司的员工，那么告知函也应该由杭州分公司汇报给ABB公司，再由ABB分公司听取工会意见，事实上ABB工会浙江分会杭州工会小组负责人均对2018年12月25日的事情完全不知情；再次，如果是按法律规定，用工单位应研究听取工会意见后再做决定，而本案中由一个不知道岗位的宋志坚签字，签的内容是“收到”，那这样完全和法律规定的程序相反，“收到”一词未明确是同意还是不同意。最后既然是工会意见，ABB公司也未提交工会成员讨论的意见。所以本案解除劳动程序违法，与ABB公司提交的案例存在较大差异，该案例不具有参考价值。（3）本案发生于浙江省，本案适用法律依据应当适用《浙江省高院关于审理劳动争议案件的解答》，根据《浙江省高院关于审理劳动争议案件的解答》（二）第八条规定，劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。ABB公司解除劳动合同已超过知道起5个月，根据该规定，ABB公司解除劳动合同违法。第四组证据：证据11对的合法性、真实性无异议，对于其关联性有异议：（1）潘文权曾于2013年6月8日，7月4日，12月18日向ABB中国合规部举报赵问津存在利益冲突行为；（2）潘文权发邮件给ABB集团内部284名员工，事实性质在公司外面担任股东和执行董事总经理等职务，证据来自天眼查确凿，但至今被ABB公司认定赵问津不属于违反合规的行为，同时也说明是ABB新任管理层对老员工恶意违法裁员，系对ABB公司处理员工存在利益冲突双重标准的无奈表达；（3）潘文权要求继续履行劳动合同系与ABB公司之间的劳动合同，与赵问津无关，不能仅因潘文权举报过负责人赵问津就认定劳动合同无法继续履行。证据12、13、l4的真实性和合法性无异议，对关联性有异议：潘文权主张继续履行劳动合同，主张的是恢复其浙江区域销售经理职位。ABB宁波分公司、温州分公司、杭州分公司均无独立的法人资格，实际并不存在宁波分公司、温州分公司、杭州分公司经理这一职位，这三家公司的营业执照与潘文权能否继续担任浙江区域销售经理这一职位并无关联。第五组证据：证据15、16的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该两例案件的事实与本案均存在较大差异，不具有参考价值。（l）ABB公司提交的两件案例中劳动者存在受贿以及参与民间融资、牟取不当利益、高利贷行为、违规控制、保管或使用他人支付工具，擅自使用客户电子银行并进行业务操作等行为，其情节严重程度与本案完全不同。（2）ABB公司提交的两个案件中用人单位的《员工手册》以及《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》均可适用，解除劳动合同程序中通知了工会委员会，且工会委员会复函同意解除劳动合同。但本案中ABB公司《员工手册》是否适用存疑，且ABB公司在解除劳动合同过程中程序违法。ABB公司提交的两例案例与本案差异较大，不存在参考价值。证据17的真实性、合法性及关联性均有异议，该材料系由ABB公司内部制作，且未加盖ABB公司的相关印章，对其真实性存疑。退一步讲，即使该证据真实，该证据只是分销商申请的材料，并非是ABB公司审核的材料。按常理推论，ABB公司作为大公司在挑选经销商时对其股东信息等基本信息部不进行调查恐怕无法令人信服。再者，时任ABB公司浙江区域销售经理任雄炯对有关情况完全知情。

本院认为，对于ABB公司和ABB杭州分公司提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8，ABB杭州分公司在2017年10月20日就潘文权在2011年出资设立并担任诺威斯公司执行董事兼总经理违反员工存在利益冲突需进行披露的规定对潘文权进行询问及在2018年12月19日有匿名举报潘文权成立神鼎公司、诺威斯公司，违反公司行为准则。故ABB公司和ABB杭州分公司所提交的上述证据与ABB公司和ABB杭州分公司符合自知道或应当知道之日起五个月内行使解除权无直接关联。证据9、10、15、16系案例，不属于证据。证据11、12、13、14，无法证明双方之间的劳动合同无法履行。证据17，潘文权担任神鼎公司股东，ABB经销商是否知情与本案无关。本案所涉争议的是在劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的情况下，用人单位是否在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。且潘文权对该证据的真实性亦存有异议。

经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”潘文权在2007年7月至2013年8月期间出资设立神鼎公司并持股49%，担任监事，且2007年至2013年间，神鼎公司系ABB公司的经销商，双方之间存在大量交易；在2011年9月至11月期间，潘文权又出资40%成立诺威斯公司，担任执行董事兼总经理、法定代表人，该公司经营范围包括高低压电器元件、自动化设备、仪器仪表、电缆电线、机电设备的销售、电器行业信息咨询。潘文权的上述行为与ABB杭州分公司有利益冲突的行为，违反了行为准则及员工手册，情节严重。ABB杭州分公司作出与潘文权解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位的规章制度的”情形。用人单位可以解除劳动合同。但从ABB杭州分公司在2017年10月20日就知道或者应当知道潘文权的上述行为，直至2018年12月25日，ABB杭州分公司才作出《解除劳动合同通知书》，ABB杭州分公司未在合理期限内行使解除权，故原审法院认为ABB杭州分公司行使解除权已经超过了合理期限，属违法解除并无不当，虽ABB杭州分公司认为就案涉岗位已与他人签订劳动合同，但潘文权愿接受工作岗位的调动，故双方之间的劳动合同可继续履行。并由ABB杭州分公司向潘文权支付违法解除之日至判决生效之日的工资，由于ABB杭州分公司系ABB公司的分支机构，无独立法人资格，ABB公司应承担连带付款责任。综上，ABB公司、ABB杭州分公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由ABB（中国）有限公司、ABB（中国）有限公司杭州分公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　赵为民

二〇二〇年八月二十日

书记员　　周　杨