ＡＢＢ（中国）有限公司、ＡＢＢ（中国）有限公司杭州分公司等与潘文权劳动争议一审民事判决书

浙江省杭州市江干区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙0104民初6896号

原告ABB（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路10号恒通广厦。

法定代表人顾纯元，董事长。

原告ABB（中国）有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市江干区四季青街道钱江路1366号万象城2幢8层02单元。

负责人赵问津，销售经理。

以上原告委托代理人（特别授权）顾丽菲、岳丹辉,上海江三角律师事务所律师。

被告潘文权，男，1971年3月23日出生，汉族,户籍地湖南省岳阳市云溪区。

委托代理人（特别授权）雷丽、李迎春，浙江京衡律师事务所律师。

原告ABB（中国）有限公司（以下简称ABB公司）、ABB（中国）有限公司杭州分公司（以下简称ABB杭州分公司）为与被告潘文权劳动争议纠纷一案，于2019年7月19日向本院起诉。本院受理后依法由审判员黄亮独任审判，分别于2019年9月3日、12月25日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告ABB公司、ABB杭州分公司起诉称，被告潘文权于2004年3月22日起进入ABB杭州分公司处工作,自2004年3月22日至2015年3月21日双方签订了三份固定期限劳动合同,并于2015年3月22日签订无固定期限劳动合同,自被告入职起,双方便对权利义务进行了明确约定。2017年8月30日,ABB杭州分公司接到邮件匿名举报得知被告在职期间在外出资设立宁波诺威斯电气有限公司(以下简称诺威斯公司)。ABB杭州分公司就此展开调查,才得知被告于2011年9月出资设立诺威斯公司,为该公司发起人股东,拥有40%的股权,同时担任该公司法定代表人、执行董事兼总经理的事实。诺威斯公司从事自动化、机电设备销售及电气行业信息咨询等业务,与ABB的经营范围存在重合。因此,被告在从事电力和自动化技术产业的公司中拥有一定数量的股权且担任董事会成员职务,存在明显利益冲突。2018年12月19日,即在对诺威斯公司进行调查过程中,ABB杭州分公司再次接到匿名举报得知被告出资设立温州市神鼎电气有限公司(以下简称神鼎公司)。经查自2007年7月至2013年8月,被告在长达六年的时间内均为神鼎公司发起人股东,拥有49%的股权,且担任公司监事一职。神鼎公司自2009年起正式成为ABB公司的经销商,双方存在多年业务往来,在被告担任神鼎公司股东及监事期间双方业务合作高达714万元人民币。因此,被告在与ABB存在业务往来的公司中拥有一定数量的股权且担任职务,存在利益冲突行为。针对上述两项利益冲突的存在,被告从未向ABB公司进行披露。根据ABB公司《行为准则》及《员工手册》的规定,被告的行为与ABB公司存在利益冲突,ABB杭州分公司可据此解除与被告的劳动合同。因此,ABB杭州分公司解除与被告的劳动合同系合法解除,无须继续履行与被告之间的劳动合同,亦无须向被告支付自2018年12月27日起至本案仲裁裁决生效之日止的工资,ABB公司也无须承担相应的连带支付责任。故诉至法院,请求判令：

一、确认ABB杭州分公司与潘文权解除劳动合同合法,并无须继续履行与潘文权的劳动合同；

二、ABB杭州分公司无须向潘文权支付自2018年12月27日起至本案仲裁裁决生效之日止的工资；

三、ABB公司无须承担连带支付责任,无须向潘文权支付自2018年12月27日起至本案仲裁裁决生效之日止的工资。

被告潘文权答辩称，一、原告发出《解除劳动合同通知书》的原因是潘文权对领导进行了举报而被恶意裁员。2018年12月25日10:26分,潘文权向ABB全球管理层和EP管理层,经理层以上人物和浙江的员工发送邮件,举报浙江EP系统销售经理赵问津。次日,原告便向正在休假的被告寄送了《解除劳动合同通知书》。由此可见,本案的起因是一起排除异己的恶性裁员事件。二、潘文权不存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形,原告无权单方解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条的规定,劳动者有下列情形之的,用人单位可以解除劳动合同:(1)在试用期限被证明不符合录用条件的；(2)严重违反用人单位的规章制度的；(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的；(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的；(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；(6)被依法追究刑事责任。潘文权不存在违反ABB公司《行为准则》及《员工手册》的情形,没有违反公司的规章制度。虽然被告在2007年至2013年期间是神鼎公司的股东,在2011年9月至11月诺威斯公司担任公司股东、法定代表人,但并不必然代表被告违反了公司的规章制度。首先,被告未参与上述公司的经营,也未有任何损害公司利益的行为;其次,被告在2015年3月份签订《劳动合同书》时和上述公司已无任何联系,不存在任何需要披露的情形;再次,原告无任何证据证明被告损害公司的利益;最后,经查询,两家公司均已注销,也间接说明上述两家公司和原告作出《解除劳动合同通知书》时已没有任何的关系。即使法庭最后认定了潘文权严重违反了公司的规章制度,但从法律上ABB公司行使解除权的期间已过,根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的规定,劳动者违反用人单位规章制度,符合用人单位与其解除劳动合同的条件,用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。原告对于其近期才知晓潘文权严重违纪行为的主张没有事实依据。三、原告单方解除劳动合同程序违法,严重侵害了劳动者的合法权益。根据《劳动合同法》第四十三条的规定,用人单位应当在解除劳动合同前,将解约理由通知工会。如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用工单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。本案中,首先,《员工手册》并未经过民主讨论程序通过,能否适用存疑;其次,原告在解除劳动合同时,并未经过民主表决程序,未听取工会的意见解除程序违法;最后,原告在解除劳动合同时,也未向被告说明解除的具体事由。综上所述,原告对被告发出《解除劳动合同书》没有法律上的依据,原告与被告已经签订了无固定期限的劳动合同,请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

经审理本院查明事实如下：

自2004年3月22日起，ABB杭州分公司与潘文权建立劳动关系，潘文权先后从事销售工程师、分部门销售经理的工作，双方分别于2004年3月、2009年2月、2012年2月签订劳动合同书，劳动合同期限分别为五年、三年、三年，于2015年3月22日签订无固定期限劳动合同。

2007年7月至2013年8月，潘文权出资设立神鼎公司并持股49%，担任监事。神鼎公司于2018年3月20日注销。2007年至2013年间，神鼎公司系ABB公司的经销商，双方之间存在大量交易。潘文权称其担任神鼎公司股东事宜已经告知其领导任熊炯，并经任雄炯同意，同时其实为代持神鼎公司股权。

2011年9月11日，潘文权出资40%成立诺威斯公司，担任执行董事兼总经理、法定代表人，公司经营范围包括高低压电器元件、自动化设备、仪器仪表、电缆电线、机电设备的销售、电器行业信息咨询；2011年11月9日，诺威斯公司变更工商登记信息，潘文权不再是股东也不再担任法定代表人及董事兼总经理。2019年1月14日，诺威斯公司注销。

2017年10月20日，ABB杭州分公司曾就潘文权在2011年出资设立并担任诺威斯公司执行董事兼总经理违反员工存在利益冲突需进行披露的规定对潘文权进行询问。2018年12月19日，有匿名举报邮件向ABB公司管理层举报潘文权成立神鼎公司、诺威斯公司，违反公司行为准则。2018年12月20日，ABB公司内部“FanYin”发给“CelinaTeh”邮件载有“亲爱的Celina，随函附上WenquanPan几起案件（ABB-17-08-0053/ABB-18-01-0010/ABB-18-01-0011）的调查报告总结，请查收！基本上证实了他的利益冲突行为。Pan没有参加原定于2018年12月19日举行的面谈，他声称要去昆明参加EP全国经销商大会，没有时间进行面谈。另外，昨天晚上，LeileiZhu发给了我两份匿名举报，分别指控Pan和他的下属WeiguoJin。其中一份举报信向我们提供了新的信息，称Pan是ABB经销商温州神鼎公司的股东。我们通过网上调查，证实了此项新指控。顺便提一下，LeileiZhu表示，他们希望LDC（地区纪律惩戒委员会）能尽快对Pan的案件做出决定，因为他们打算将于2018年12月29日之前进行解除。如果您同意，我会让LeileiZhu与LiaZheng联系，通过电子邮件建议LDC成员尽快讨论此案，并在2018年12月29日前作出决定。”

2018年12月25日，ABB杭州分公司作出《解除劳动合同通知书》，载有“潘文权先生：公司经调查，你于2007年至2013年期间是温州市神鼎电气有限公司股东，而该公司自2009年至2016年是公司的经销商。并且你于2011年9月至2011年11月期间是宁波诺威斯电气有限公司的股东、监事、法定代表人。但是，你在2007年至今并没有向公司提前声明并如实披露。依照公司《员工手册》的规定和相关劳动法律法规，你的劳动合同于2018年12月26日解除并且没有任何经济补偿。请尽快与人力资源部联系办理离职手续和你的最后结算。”并于2018年12月26日向潘文权邮寄该通知书，邮件于2018年12月27日送达。ABB公司工会曾在《解除潘文权劳动合同告知工会函》上盖章，落款时间为2018年12月25日。

2018年12月25日，潘文权曾向ABB管理层等共284人发送邮件举报赵问津。

ABB公司2007年版《员工手册》第2.5条规定，“有下列情况之一，经查证属实或有确凿证据的，经事业部经理批准，可与违纪员工解除劳动关系。……2.5.13未经批准在他处兼职，导致潜在利益冲突。……违法公司《行为准则》行贿、收受贿赂或从事与公司利益相冲突的活动。”ABB公司《行为准则》规定有“我们对利益冲突应予以避免或加以管理。……下面是潜在利益冲突的某些例子：……相当数量的所有者权益：拥有某些公司一定数量的股权，这些公司与ABB有业务往来或寻求与ABB进行业务往来或是ABB的竞争者。如果一个员工认为自己可能处于冲突情形，该员工必须通知他们的上级经理或人力资源代表，以便公司判断利益冲突是否存在。员工将被告知他们采取的正确行动，以符合ABB集团公布的规则。……ABB采取‘零容忍’原则，对那些违反法律、本行为准则或公司政策规定的员工，公司将会对其进行纪律处分，直至解除劳动关系。”2007年11月13日，潘文权签收了上述员工手册。

潘文权曾提起劳动仲裁，申请事项为“1、确认ABB（中国）有限公司杭州分公司、ABB（中国）有限公司解除与潘文权的劳动关系属于违法解除；2、请求继续履行潘文权与ABB（中国）有限公司杭州分公司签订的劳动合同；3、支付2019年1月1日起至劳动关系恢复之日止的工资损失及25%的经济补偿金。”杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月24日作出以下裁决，“一、ABB（中国）有限公司杭州分公司继续履行与潘文权签订的劳动合同；二、ABB（中国）有限公司杭州分公司应于本裁决生效之日起十日内按照每月应付工资31715元的标准支付潘文权自2018年12月27日起至本裁决生效之日止的工资，ABB（中国）有限公司承担连带支付责任；三、驳回潘文权的其他仲裁请求。”

另查明，原被告均认可潘文权的月工资标准为基本工资31715元、月固定津贴200元、餐贴400元、交通补贴1200元，每年发放十三个月薪筹。ABB杭州分公司已就浙江销售总监岗位与吕润余于2019年4月1日签订劳动合同。ABB公司称其在我国区域内共有几十家分公司，潘文权的岗位属于中层管理人员。潘文权自2019年1月起委托元德智联（杭州）科技有限公司帮助代为缴纳其社会保险。就案涉劳动合同能否继续履行的问题，ABB杭州分公司称因岗位已无空缺，故不能继续履行，除非调岗降薪。潘文权称ABB公司系大公司，可以调换岗位。

以上证据有神鼎公司天眼查报告、神鼎公司企业信用信息公示报告、神鼎公司与ABB的经销商协议、神鼎公司与ABB的部分订单及对应发票、2007年至2013年8月期间神鼎公司与ABB业务往来明细、诺威斯公司天眼查报告、电子邮件、公证书、员工手册、员工手册签收函、行为准则、2017年10月潘文权陈述记录、解除劳动合同通知书及邮寄记录、解除潘文权劳动合同告知工会函、组织公告、自然人税收管理系统扣缴客户端截图、劳动合同、本案庭审记录予以证实。

本院认为，就ABB杭州分公司解除与潘文权的劳动合同是否合法，应从实体和程序两方面考察。

实体方面，本院认为员工应当遵守用人单位的规章制度。2007年7月至2013年8月，潘文权出资设立神鼎公司并持股49%，担任监事，且2007年至2013年间，神鼎公司系ABB公司的经销商，双方之间存在大量交易；2011年9月至11月，潘文权出资40%成立诺威斯公司，担任执行董事兼总经理、法定代表人，该公司经营范围包括高低压电器元件、自动化设备、仪器仪表、电缆电线、机电设备的销售、电器行业信息咨询；本院认为潘文权的上述两节行为均属与ABB杭州分公司有利益冲突的行为，均违反了ABB公司的员工手册、行为准则，且较为严重，符合我国劳动合同法第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位的规章制度的”情形。潘文权的行为违反用人单位规章制度、违反基本职业操守，应当予以严厉谴责。

潘文权称其不存在违反行为准则及员工手册的意见。本院认为，首先，潘文权是否参与公司经营不影响其违反行为准则、员工手册的定性，潘文权出资设立神鼎公司并持股49%，且神鼎公司系ABB公司的经销商，二者存在大量业务往来，该情形显然与行为准则规定的“利益冲突”相符；其次，虽然潘文权在2015年与ABB杭州分公司签订劳动合同时已与神鼎公司、诺威斯公司无关系，但潘文权与ABB杭州分公司之间的劳动关系自2004年即建立，签订的劳动合同亦是连续的，具有继续性，不能将潘文权的案涉行为以合同签订的时间进行割裂；最后，虽然两家公司在ABB杭州分公司做出解除劳动合同决定时已经注销，但违反规章制度的行为是客观存在的，不因公司的注销而消灭；因此，潘文权的案涉行为违反了行为准则及员工手册应无异议，构成严重违反公司规章制度的情形。

程序方面，本院认为用人单位因劳动者违反公司章程解除劳动合同应在五个月的合理期限内行使。本案中，潘文权设立并持有神鼎公司股份发生在2007年7月至2013年8月间，且该期间神鼎公司系ABB杭州分公司的经销商，时间长达六年，ABB公司应该对神鼎公司有过考察，且二者发生过大量的交易，相互应当较为熟知，ABB杭州分公司称其对潘文权系该公司股东不知情实难令人信服，何况ABB杭州分公司于2017年10月已经开始调查潘文权设立诺威斯公司的违规情况。故本院认为ABB杭州分公司行使解除权已经超过了合理期限，应属违法解除。

关于潘文权称ABB杭州分公司解除劳动合同的原因系其对领导进行举报被恶意裁员的意见，本院认为该意见与本案无关联性，本院仅就潘文权的行为是否违反用人单位的规章制度及解除劳动合同是否合法进行审理。

关于案涉劳动合同能否继续履行的问题。本院认为虽然ABB杭州分公司已就案涉岗位另与他人签订劳动合同，但因ABB公司规模较大，且潘文权也接受工作岗位的调动，故本院认为案涉劳动合同应能继续履行。

关于工资标准，根据双方均认可的数额，月工资额应为33515元，年底发放第十三个月薪酬。

综上，ABB杭州分公司解除潘文权的劳动合同实体合法，但程序违法，故应属违法解除，应继续履行与潘文权的劳动合同，并支付违法解除之日至本判决生效之日的工资，ABB公司承担连带付款责任。本院对ABB公司、ABB杭州分公司的诉请不予支持。潘文权的其他仲裁请求无依据，本院不予支持。据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：

一、驳回原告ABB（中国）有限公司、ABB（中国）有限公司杭州分公司的诉讼请求；

二、原告ABB（中国）有限公司杭州分公司继续履行与被告潘文权签订的劳动合同；

三、原告ABB（中国）有限公司杭州分公司支付被告潘文权自2018年12月27日起至本判决生效之日按每月33515元标准（年底发放第十三个月薪酬）计算的工资，于本判决生效之日起十日内付清；

四、原告ABB（中国）有限公司对上述第三项付款责任承担连带责任。

案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告ABB（中国）有限公司、ABB（中国）有限公司杭州分公司负担。

原告ABB（中国）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审 判 员　　黄　亮

二〇一九年十二月三十一日

代书记员　　郭晓冬